L 2 (som fremsat): Forslag til lov om ændring af lov om markedsføring. (Gennemførelse af direktivet om urimelig handelspraksis, kontrolundersøgelser m.v.)

Fremsat den 4. oktober 2006 af familie- og forbrugerministeren (Lars Barfoed)

Forslag

til

lov om ændring af lov om markedsføring ¹⁾

(Gennemførelse af direktivet om urimelig handelspraksis, kontrolundersøgelser mv.)

§ 1

I lov nr. 1389 af 21. december 2005 om markedsføring, som ændret ved § 102 i lov nr. 538 af 8. juni 2006, foretages følgende ændringer:

1. Som fodnote til lovens titel indsættes:

»1) Loven indeholder bestemmelser, som gennemfører dele af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF af 11. maj 2005 om virksomhedernes urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004, (direktivet om urimelig handelspraksis), (EU-Tidende 2005, nr. L 149, s. 22-39).«

2. I § 1 indsættes som stk. 2:

»Stk. 2. Markedsføring, der angår forbrugernes økonomiske interesser, må ikke være egnet til mærkbart at forvride deres økonomiske adfærd.«

3. § 2, stk. 2, affattes således:

»Stk. 2. §§ 1 og 3, § 12 a, § 13, stk. 3 og stk. 6, nr. 1, finder ikke anvendelse på finansielle virksomheder i det omfang økonomi- og erhvervsministeren har udstedt regler på det pågældende område.«

4. § 2, stk. 3, affattes således:

»Stk. 3. § 13, stk. 2 og 4, og §§ 15 og 16 finder ikke anvendelse på finansielle virksomheder.«

5. § 3 med overskrift affattes således:

»Vildledende og utilbørlig markedsføring

§ 3. Erhvervsdrivende må ikke anvende vildledende eller urigtige angivelser eller udelade væsentlige informationer, såfremt dette er egnet til mærkbart at forvride forbrugernes eller andre erhvervsdrivendes økonomiske adfærd på markedet.

Stk. 2. Markedsføring som i sit indhold, sin form eller den anvendte fremgangsmåde er vildledende, aggressiv eller udsætter forbrugerne eller erhvervsdrivende for en utilbørlig påvirkning, og som er egnet til mærkbart at forvride disses økonomiske adfærd, er ikke tilladt.

Stk. 3. Rigtigheden af angivelser om faktiske forhold skal kunne dokumenteres.

Stk. 4. Ministeren for familie- og forbrugeranliggender fastsætter nærmere regler for specifikke former for markedsføring, som i medfør af EU-regulering under alle omstændigheder anses for at være urimelige i forbrugerforhold.«

6. § 5, stk. 3, ophæves.

7. Efter § 12 indsættes:

»Købsopfordring

§ 12 a. Ved en opfordring til køb rettet mod forbrugerne, skal en erhvervsdrivende give følgende oplysninger, medmindre de allerede fremgår tydeligt af sammenhængen:

1) varens eller tjenesteydelsens væsentligste karakteristika,

2) den erhvervsdrivendes adresse og navn,

3) forhold vedrørende betaling, levering og gennemførelse af aftalen, i det omfang disse forhold afviger fra, hvad der er sædvanligt i branchen,

4) den erhvervsdrivendes fremgangsmåde i forbindelse med klagesagsbehandling, i det omfang den afviger fra, hvad der er sædvanligt i branchen,

5) fortrydelsesret, afbestillingsret eller returret, hvis forbrugeren har en sådan ret, samt

6) prisen inklusive afgifter.

Stk. 2. Medfører varens eller tjenesteydelsens art, at prisen ikke med rimelighed kan beregnes på forhånd, angives den måde, hvorpå prisen beregnes. Hvor det er relevant angives alle yderligere omkostninger vedrørende fragt, levering eller porto eller, hvis disse oplysninger ikke med rimelighed kan beregnes på forhånd, oplysning om, at disse omkostninger kan forekomme.

Stk. 3. Ved en opfordring til køb forstås en kommerciel kommunikation, hvori produktets karakteristika og pris er angivet på en måde, som er passende i forhold til det anvendte kommercielle kommunikationsmiddel, og hvorved forbrugeren sættes i stand til at foretage et køb.«

8. I § 14 indsættes som stk. 4:

»Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse, såfremt varerne udbydes elektronisk til forbrugerne med mulighed for bestilling.«

9. Efter § 22 indsættes:

»Kontrolundersøgelser på stedet

§ 22 a. Forbrugerombudsmanden kan foretage kontrolundersøgelser til brug for behandling af klager, der er oversendt fra håndhævelsesmyndigheder i andre EU-lande i medfør af forordning (EF) 2006/2004 om forbrugerbeskyttelsessamarbejde, og som vedrører overtrædelser af direktiver, for hvilke Forbrugerombudsmanden er udpeget som kompetent myndighed.

Stk. 2. Forbrugerombudsmanden s kontrolundersøgelser kan kun finde sted efter indhentet retskendelse.

Stk. 3. Adgangen til kontrolundersøgelser indebærer, at Forbrugerombudsmanden får adgang til en virksomheds lokaler og transportmidler med henblik på dér at gøre sig bekendt med og tage kopi af enhver oplysning, herunder markedsføringsmateriale, regnskaber og andre forretningspapirer, uanset informationsmedium. Forbrugerombudsmanden kan kræve mundtlige forklaringer om faktiske forhold i forbindelse med kontrolundersøgelsen.

Stk. 4. Hvor en virksomheds oplysninger opbevares hos eller behandles af en ekstern databehandler, kan Forbrugerombudsmanden få adgang til den eksterne databehandlers lokaler med henblik på dér at gøre sig bekendt med og tage kopi af oplysningerne, jf. stk. 3. Adgangen forudsætter, at det ikke er muligt for Forbrugerombudsmanden at få adgang til de pågældende oplysninger direkte fra den virksomhed, som er genstand for kontrolundersøgelsen.

Stk. 5. Hvis virksomhedens forhold gør, at det ikke er muligt for Forbrugerombudsmanden samme dag, som kontrolundersøgelsen foretages, at få adgang til eller tage kopi af oplysningerne, jf. stk. 3 og 4, kan Forbrugerombudsmanden forsegle de relevante forretningslokaler og oplysninger i op til 72 timer.

Stk. 6. Under samme betingelser som i stk. 5 kan Forbrugerombudsmanden medtage oplysninger, med henblik på kopiering. Det af Forbrugerombudsmanden medtagne materiale skal sammen med et sæt kopier af de oplysninger, som Forbrugerombudsmanden har taget til brug for en nærmere gennemgang, tilbageleveres til virksomheden senest 3 hverdage efter kontrolundersøgelsen.

Stk. 7. Politiet yder bistand ved udøvelsen af beføjelserne efter stk. 3-6. Familie- og forbrugerministeren kan efter forhandling med justitsministeren fastsætte nærmere regler herom.

Stk. 8. Kapitel 2 og 3 i lov om retssikkerhed ved forvaltningens anvendelse af tvangsindgreb og oplysningspligter finder anvendelse ved kontrolundersøgelser efter denne bestemmelse.«

10. I § 30, stk. 2, indsættes efter »§ 22, stk. 2,«: »eller § 22 a, stk. 3, 2. pkt.,«.

11. § 30, stk. 3, affattes således:

»Stk. 3. Overtrædelse af bestemmelserne i § 3, stk. 1 og 2, §§ 4-6, § 8, stk. 2, §§ 9-11, § 12 a, stk. 1 og 2, § 13, stk. 1-4, § 14, § 15, stk. 3, § 16, stk. 1-4, og forsætlig overtrædelse af § 18 straffes med bøde, medmindre højere straf er forskyldt efter anden lovgivning. Overtrædelse af § 3, stk. 2, der består i skadelig omtale af en anden erhvervsdrivende eller af forhold, der på særlig måde angår den pågældende, og overtrædelse af § 5 er undergivet privat påtale.«

§ 2

Loven træder i kraft den 1. december 2007. Dog træder § 1, nr. 9 og nr. 10, i kraft den 29. december 2006.

Bemærkninger til lovforslaget

Almindelige bemærkninger

1. Indledning

Dette lovforslag har til formål at gennemføre Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF af 11. maj 2005 om virksomhedernes urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004, (direktivet om urimelig handelspraksis) i dansk ret. Direktivet blev vedtaget i april 2005 og skal være gennemført i dansk ret senest den 12. juni 2007, således at de nye regler kan være trådt i kraft senest den 12. december 2007.

Direktivet har til formål at fastsætte fælles EU-regler for at beskytte forbrugerne mod, at erhvervsdrivende anvender urimelige markedsføringsmetoder, i direktivet kaldet urimelig handelspraksis. Direktivet afløser på forbrugerområdet direktiv 84/450 /EØF om vildledende og sammenlignende reklame. Samtidig ændres dette direktiv til kun at finde anvendelse i erhvervsforhold.

De generelle regler for hvordan erhvervsdrivende skal agere på markedet, er fastsat i markedsføringsloven, hvis grundlæggende principper er kravet om, at erhvervsdrivende skal følge god skik, og at brug af vildledning, urigtige og urimeligt mangelfulde angivelser er forbudt. Gennemførelsen af direktivet skal derfor primært ske ved, at markedsføringslovens regler herom tilpasses direktivet.

Lovforslaget har endvidere til formål at fastlægge rammerne for Forbrugerombudsmanden s adgang til at foretage kontrolundersøgelser, jf. Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004 af 27. oktober 2004 om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelse af lovgivning om forbrugerbeskyttelse (offentliggjort i EF-Tidende L 364 af 9. december 2004, s. 1-11).

2. Direktivet om urimelig handelspraksis

I det følgende gennemgås hovedtrækkene i direktiv 2005/29/EF om urimelig handelspraksis.

Direktivets anvendelsesområde

Med direktivet forbydes urimelig handelspraksis, jf. art. 5, stk. 1. Direktivet gælder, jf. art. 3, stk. 1, kun for virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne, hvorfor handelspraksis over for andre virksomheder ikke er omfattet af direktivets regulering. I forholdet mellem virksomheder er det derfor kun reglerne i direktivet om vildledende og sammenlignende reklame, der finder anvendelse.

Det følger endvidere af art. 1, at direktivet kun har til formål at harmonisere medlemsstaternes bestemmelser om urimelig handelspraksis, der skader forbrugernes økonomiske interesser. Dette betyder, at medlemsstaterne fortsat kan opretholde regler, der varetager andre formål, herunder smag, anstændighed og almene samfundsinteresser.

Ifølge direktivets art. 4, må medlemsstaterne hverken begrænse friheden til at levere tjenesteydelser eller den frie bevægelighed for varer af grunde, der kan henføres til de områder, hvor der med direktivet sker en tilnærmelse. Denne bestemmelse medfører, at direktivets regler er udtryk for totalharmonisering.

Ved handelspraksis forstås ifølge direktivets art. 2, litra d, en handling, udeladelse, adfærd eller fremstilling, kommerciel kommunikation, herunder reklame og markedsføring, foretaget af en erhvervsdrivende med direkte relation til promovering, salg eller udbud af et produkt til forbrugerne. Denne handelspraksis kan tidsmæssigt finde sted både før, under og efter en handelstransaktion i forbindelse med et produkt, jf. art. 3, stk. 1.

Undtagelser fra anvendelsesområdet

Direktivet om urimelig handelspraksis indeholder en række undtagelser fra anvendelsesområdet. Disse gennemgås i det følgende.

a) Smag, anstændighed og almene samfundsinteresser

Direktivet omfatter som nævnt ovenfor kun handelspraksis, der skader forbrugernes økonomiske interesser. Smag og anstændighed og almene samfundsinteresser falder derfor uden for direktivets anvendelsesområde.

Direktivet definerer ikke nærmere, hvad der ligger i begrebet smag og anstændighed. I præamblens 7. betragtning nævnes som eksempel, at en handelspraksis som fx ”kundehvervning på gaden i nogle medlemsstater kan være uønsket af kulturelle grunde. Medlemsstaterne bør derfor fortsat kunne forbyde visse former for handelspraksis på deres område under henvisning til smag og anstændighed, uanset at sådanne former for praksis ikke begrænser forbrugernes valg.”

b) Sundheds- og sikkerhedsaspekter

Ifølge direktivets art. 3, stk. 3, berører direktivet ikke fællesskabsbestemmelser eller nationale bestemmelser vedrørende produkters sundheds- og sikkerhedsmæssige aspekter.

I præamblens 9. betragtning fremgår det, at medlemsstaterne kan opretholde eller indføre restriktioner og forbud vedrørende handelspraksis, der er begrundet i hensynet til forbrugernes sundhed og sikkerhed, fx i forbindelse med alkohol, tobak eller lægemidler.

c) Kontraktsretten

Direktivet bestemmer udtrykkeligt, jf. art. 3, stk. 1, at det finder anvendelse på urimelig handelspraksis, både før, under og efter en handelstransaktion. Art. 3, stk. 2, bestemmer imidlertid, at direktivet ikke berører aftaleretten, navnlig ikke bestemmelser om kontrakters gyldighed, indgåelse og virkning.

d) Forholdet til sektorregulering, herunder art. 3, stk. 5

Det følger af direktivets art. 3, stk. 4, at i tilfælde af uoverensstemmelse mellem dette direktivs bestemmelser og andre fællesskabsbestemmelser om særlige aspekter af urimelig handelspraksis, vil sidstnævnte gælde for de pågældende særlige aspekter.

Selvom direktivet således umiddelbart giver sektorlovgivningens bestemmelser om urimelig handelspraksis forrang, gælder dette dog ikke disse direktivers eventuelle klausuler om minimumsharmonisering. Ifølge art. 3, stk. 5, kan medlemsstaterne frem til den 12. juni 2013 fortsat anvende nationale bestemmelser, som er mere restriktive eller præskriptive end direktivet om urimelig handelspraksis, når disse bestemmelser implementerer direktiver med bestemmelser om minimumsharmonisering. Af den nævnte bestemmelse fremgår det endvidere, at foranstaltningerne skal være væsentlige med henblik på at sikre, at forbrugerne beskyttes tilstrækkeligt mod urimelig handelspraksis og skal stå i rimeligt forhold til opfyldelsen af dette mål. Der henvises i bestemmelsen til art 18 om revision af direktivet, hvorefter denne revision kan omfatte et forslag om forlængelse af denne undtagelse med en yderligere begrænset periode.

De bestemmelser, som medlemsstaterne opretholder efter art. 3, stk. 5, skal meddeles Kommissionen, jf. art. 3, stk. 6.

e) Finansielle tjenesteydelser og fast ejendom

Urimelig handelspraksis i relation til finansielle tjenesteydelser og fast ejendom er omfattet af direktivet om urimelig handelspraksis. Medlemsstaterne kan dog i forhold til disse produkter opretholde eller stille krav, som er mere restriktive eller præskriptive end dette direktiv, jf. art. 3, stk. 9.

f) Øvrige undtagelser

Direktivet om urimelig handelspraksis berører ikke bestemmelser om retternes kompetence, jf. art. 3, stk. 7.

Ifølge direktivets art. 3, stk. 8, berører direktivet ikke etableringsbetingelser, godkendelsesordninger eller fagetiske adfærdskodekser eller andre specifikke bestemmelser for lovregulerede erhverv, der skal opretholde høje standarder for virksomhedernes integritet, og som medlemsstaterne i overensstemmelse med fællesskabslovgivningen kan pålægge virksomheder.

Direktivet berører endvidere ikke, jf. art. 3, stk. 10, anvendelsen af medlemsstaternes lov- og administrative bestemmelser vedrørende certificering og angivelse af lødighed for ædelmetalarbejder.

Det generelle forbud mod urimelig handelspraksis

Direktivets art. 5, stk. 1, forbyder urimelig handelspraksis.

En handelspraksis er i direktivets forstand urimelig, jf. art. 5, stk. 2, hvis a) den er i strid med kravet om erhvervsmæssig diligenspligt og b) væsentligt forvrider eller kan forventes at forvride den økonomiske adfærd i forhold til produktet hos gennemsnitsforbrugeren, som bliver genstand for den, eller som den er rettet imod, eller hvis den pågældende handelspraksis rettes mod en særlig gruppe af forbrugere, hos et gennemsnitsmedlem af denne gruppe.

Art. 5, stk. 4, nævner herudover, at en handelspraksis i særdeleshed er urimelig, hvis den er vildledende eller aggressiv. Vildledende handelspraksis er behandlet i art. 6 og 7, mens aggressiv handelspraksis er behandlet i art. 8 og 9.

Herudover er der i direktivets bilag I opregnet en række former for handelspraksis, der under alle omstændigheder vil blive betragtet som urimelige.

a) Erhvervsmæssig diligenspligt

Den erhvervsmæssige diligenspligt, jf. art. 2, litra h, er den standard, som den erhvervsdrivendes handling skal vurderes i forhold til. Denne standard er nærmere defineret som standarden for de særlige færdigheder og den omhu, som en erhvervsdrivende med rimelighed kan forventes at udvise over for forbrugerne, og som skal stå i et rimeligt forhold til hæderlig markedspraksis og/eller det generelle princip om god tro, inden for den erhvervsdrivendes virkefelt.

b) Økonomisk betydning for gennemsnitsforbrugeren

En urimelig handelspraksis skal for at være i strid med direktivet forvride den økonomiske adfærd hos gennemsnitsforbrugeren. Det er ikke defineret nærmere i direktivet, hvad der skal forstås ved en gennemsnitsforbruger, men det fremgår derimod af præamblens 18. betragtning, at der herved skal forstås en under hensyntagen til sociale, kulturelle og sproglige forhold almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger i overensstemmelse med EF-domstolens praksis.

Denne norm er dog fleksibel, idet art. 5, stk. 2, udtrykkeligt nævner, at man ved den konkrete afgrænsning af gennemsnitsforbrugeren skal tage i betragtning, hvem der bliver genstand for reklamen. Hvis en handelspraksis er rettet mod en særlig gruppe af forbrugere, er målestokken et gennemsnitligt medlem af denne gruppe.

Hvis en erhvervsdrivende med rimelighed kan forventes at forudse, at en handelspraksis vil forvride den økonomiske adfærd væsentligt hos en klart identificerbar gruppe af forbrugere, som er særligt sårbare over for denne praksis eller det omhandlede produkt på grund af deres mentale eller fysiske handicap, alder eller godtroenhed, skal gennemsnitsforbrugeren måles med udgangspunkt i et gennemsnitligt medlem af denne gruppe, jf. art. 5, stk. 3. Bestemmelsen fremhæver udtrykkeligt, at overdrevne udtalelser eller udtalelser, der ikke er beregnet til at blive opfattet bogstaveligt, ikke forbydes.

Handelspraksisen skal væsentligt forvride eller kunne forventes væsentligt at forvride gennemsnitsforbrugerens økonomiske adfærd. Herved forstås, jf. definitionen i art. 2, litra e, at anvendelsen af den pågældende handelspraksis mærkbart indskrænker forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning, hvorved forbrugeren træffer en transaktionsbeslutning, som vedkommende ellers ikke ville have truffet.

Vildledende handelspraksis

Bestemmelserne om vildledende handelspraksis er opdelt i en bestemmelse om vildledende handlinger i art. 6 og vildledende udeladelser i art. 7.

Ifølge art. 6, stk. 1, betragtes en handelspraksis som vildledende, hvis den indeholder urigtige oplysninger og dermed er usandfærdig. En handelspraksis er endvidere vildledende, hvis den generelle fremstillingsform vildleder eller kan forventes at vildlede en gennemsnitsforbruger, selvom oplysningerne er faktuelt korrekte med hensyn til et eller flere af de elementer, der opregnes i art. 6, stk. 1, eksempelvis produktets eksistens eller art, produktets væsentligste egenskaber, omfanget af den erhvervsdrivendes forpligtelser, prisen, behov for eftersyn mv., samt forhold, der vedrører den erhvervsdrivendes eller dennes agents egenskaber og rettigheder og forbrugerens rettigheder. Det er herudover også et krav, at vildledningen foranlediger eller kan forventes at foranledige, at forbrugeren træffer en transaktionsbeslutning, som vedkommende ellers ikke ville have truffet.

Art. 6, stk. 2, litra a, bestemmer, at en handelspraksis også er vildledende, hvis den ud fra sin faktuelle sammenhæng foranlediger gennemsnitsforbrugeren eller kan forventes at foranledige denne til at træffe en transaktionsbeslutning, som vedkommende ellers ikke ville have truffet, fordi der ved markedsføringen sker forveksling med et andet produkt, varemærke, handelsbetegnelse eller andre kendetegn, der tilhører en konkurrent.

Tilsvarende foreligger der en vildledende handelspraksis, hvis en erhvervsdrivende ikke overholder bestemmelser i adfærdskodekser, som vedkommende har forpligtet sig til at overholde, når der foreligger et fast tilsagn, som kan verificeres, og når den erhvervsdrivende i praksis angiver, at vedkommende er bundet af kodeksen.

Art. 7 omhandler vildledende udeladelser. Herved forstås, jf. art. 7, stk. 1, en handelspraksis, hvor der udelades væsentlige oplysninger, som gennemsnitsforbrugeren har brug for i den pågældende situation for at træffe en informeret transaktionsbeslutning, og derved foranlediger eller kan forventes at foranledige, at gennemsnitsforbrugeren træffer en transaktionsbeslutning, som vedkommende ellers ikke ville have truffet. Der skal ved denne vurdering endvidere tages hensyn til alle elementer, forhold og begrænsninger ved kommunikationsmediet.

Udover egentlige udeladelser kan en vildledende udeladelse efter art. 7, stk. 2, også bestå i, at væsentlige oplysninger skjules eller præsenteres på en uklar, uforståelig, dobbelttydig eller uhensigtsmæssig måde. Tilsvarende betragtes en udeladelse af at angive den kommercielle hensigt med den pågældende handelspraksis som vildledende, hvis den ikke allerede fremgår tydeligt af sammenhængen. I begge tilfælde er det en betingelse, at gennemsnitsforbrugeren træffer eller kan forventes at træffe en beslutning, som vedkommende ellers ikke ville have truffet.

Art. 7, stk. 1 og 2, suppleres med art. 7, stk. 3, hvoraf det fremgår, at når det medie, der anvendes til at formidle en handelspraksis, indebærer begrænsninger i rum eller tid, skal der tages hensyn til de begrænsninger og foranstaltninger, som den erhvervsdrivende tager for at gøre oplysningerne tilgængelige for forbrugerne på anden måde når det afgøres, om der foreligger en vildledende udeladelse.

Direktivets art. 7, stk. 4, fastlægger, hvilke oplysninger som er væsentlige ved en opfordring til køb. Disse oplysninger omfatter produktets vigtigste karakteristika, den erhvervsdrivendes fysiske adresse og navn, prisen inklusive afgifter, forhold vedrørende betaling mv. samt en fortrydelses- eller annulleringsret, hvis en sådan eksisterer.

Ved en opfordring til køb forstås, jf. art. 2, litra i, en kommerciel kommunikation, hvori produktets karakteristika og pris er angivet på en sådan måde, som er passende i forhold til det anvendte kommercielle kommunikationsmiddel, og hvorved forbrugeren sættes i stand til at foretage et køb.

Endelig fremgår det af art. 7, stk. 5, at oplysningskrav, der er fastlagt i fællesskabslovgivningen, og som er opført på en ikke udtømmende liste i bilag II, under alle omstændigheder betragtes som væsentlige, og dermed vildledende udeladelser.

Aggressiv handelspraksis

Aggressiv handelspraksis forekommer efter art. 8, når en handelspraksis ved chikane, tvang, herunder fysisk vold eller utilbørlig påvirkning i væsentlig grad indskrænker eller kan forventes væsentligt at indskrænke gennemsnitsforbrugerens valgfrihed eller adfærd i forbindelse med produktet, og derved foranlediger vedkommende til at træffe en transaktionsbeslutning, den pågældende ellers ikke ville have truffet.

Art. 9 opregner en række forhold, der skal tages hensyn til ved denne vurdering, herunder tidspunktet for den pågældende handelspraksis, stedet, hvor den har fundet sted, dens karakter og vedholdenhed, anvendelse af truende eller utilbørligt sprog eller adfærd, den erhvervsdrivendes udnyttelse af en konkret uheldig situation eller omstændighed, der er af en så alvorlig karakter, at den indskrænker forbrugerens vurderingsevne, som den erhvervsdrivende har kendskab til og udnytter til at påvirke forbrugerens beslutning i forbindelse med produktet, byrdefulde eller uforholdsmæssigt omfattende hindringer af ikke-kontraktuel karakter, som den erhvervsdrivende opstiller, når en forbruger ønsker at udøve sine rettigheder i henhold til kontrakten, herunder retten til at ophæve kontrakten eller til at vælge et andet produkt eller en anden erhvervsdrivende og trusler om at træffe foranstaltninger, som ifølge loven ikke kan træffes.

Bilag I

I direktivets bilag I er opregnet en række former for handelspraksis, der under alle omstændigheder anses for urimelige. Der kan derimod ikke sluttes modsætningsvis, således at en handelspraksis, der ikke er optaget på denne liste, kan anses for at være lovlig. De første 23 former for handelspraksis vedrører vildledende handelspraksis, mens de sidste otte former vedrører aggressiv handelspraksis.

Det fremgår af direktivets art. 5, stk. 5, at den samme fortegnelse skal anvendes i alle medlemsstater, og at den kun må ændres ved en revision af direktivet.

Håndhævelse

Ifølge direktivets artikel 13 skal medlemsstaterne fastsætte sanktioner for overtrædelse af direktivet og træffe alle fornødne foranstaltninger for at sikre sanktionernes gennemførelse. Sanktionerne skal være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsens omfang og have en afskrækkende virkning.

I art. 11 og 12 gives mere detaljerede bestemmelser om håndhævelsen af direktivet.

Det fremgår af direktivets art. 11, stk. 1, 1. afsnit, at medlemsstaterne er forpligtede til at påse, at der findes tilstrækkelige og effektive midler til bekæmpelse af urimelig handelspraksis og til at sikre, at direktivets bestemmelser overholdes i overensstemmelse med forbrugernes interesse.

Disse midler skal omfatte retsforskrifter, hvorefter personer eller organisationer, herunder konkurrenter, der i henhold til medlemsstaternes lovgivning har en legitim interesse i at bekæmpe urimelig handelspraksis, får adgang til at indbringe en sag om urimelig handelspraksis for retten og/eller indbringe en sådan sag for en administrativ myndighed, som har kompetence til enten at træffe afgørelse om klager eller indlede passende retsforfølgning.

Ifølge bestemmelsen er det op til medlemsstaterne at vælge hvilke af disse midler, der skal stå til rådighed.

Retsmidlerne skal stå til rådighed, uanset om de berørte forbrugere befinder sig på den medlemsstats område, hvor den erhvervsdrivende er etableret, eller i en anden medlemsstat.

Ifølge art. 11, stk. 1, 4. afsnit, er det op til medlemsstaterne at afgøre, om retsmidlerne skal kunne rettes særskilt mod hver enkelt erhvervsdrivende eller samlet mod flere erhvervsdrivende inden for en enkelt sektor, og om disse retsmidler skal kunne rettes mod en kodeksindehaver i de tilfælde, hvor den relevante kodeks bidrager til, at de retlige krav ikke opfyldes.

Hvis medlemsstaterne af hensyn til alle berørte interesser, og navnlig offentlighedens interesse, finder det nødvendigt at træffe foranstaltninger, skal medlemsstaterne, jf. art. 11, stk. 2, tillægge domstolene eller de administrative myndigheder beføjelse til at påbyde indstilling af den urimelige handelspraksis eller at indlede passende retsforfølgning for at få påbudt, at den indstilles. Endvidere skal medlemsstaterne kunne kræve, at den pågældende urimelige handelspraksis, som endnu ikke er iværksat, men snart vil blive iværksat, forbydes, eller at der indledes retsforfølgning for at få den forbudt.

Det er i disse tilfælde ikke et krav, at der er ført bevis for, at der faktisk er lidt et tab eller skade, eller at der foreligger fortsæt eller uagtsomhed hos den erhvervsdrivende.

Disse foranstaltninger skal kunne træffes som led i en fremskyndet procedure med foreløbig eller endelig virkning. Medlemsstaterne vælger selv, hvilken af de to muligheder, som den vil vælge.

Endvidere kan medlemsstaterne med henblik på at fjerne eftervirkningerne af en urimelig handelspraksis, der er påbudt indstillet ved en endelig afgørelse, tillægge domstolene eller de administrative myndigheder beføjelser til at kræve afgørelsen offentliggjort eller/og at der offentliggøres en berigtigelse.

Ifølge art. 11, stk. 3, skal de administrative myndigheder være sammensat således, at deres upartiskhed ikke kan drages i tvivl, og når de træffer afgørelse i sager, skal de effektivt kunne overvåge og håndhæve, at deres afgørelse overholdes. Myndighederne skal endvidere i almindelighed begrunde deres afgørelser.

Art. 11, stk. 3, bestemmer endvidere i 3. afsnit, at såfremt de retsmidler, der er opregnet i stk. 2, udelukkende udøves af en administrativ myndighed, er der krav om, at afgørelserne altid skal begrundes, ligesom der skal være adgang til retlig prøvelse af myndighedens afgørelser.

Ifølge art. 12, skal medlemsstaterne tillægge domstolene eller de administrative myndigheder beføjelse til under civile eller administrative procedurer, som omhandlet i art. 11, at kræve, at den erhvervsdrivende fremlægger beviser for rigtigheden af faktiske forhold, der gøres gældende i forbindelse med en handelspraksis, når det under hensyn til de legitime interesser hos den erhvervsdrivende og enhver anden part i sagen forekommer relevant under hensyn til omstændighederne i det pågældende tilfælde.

Opfylder den erhvervsdrivende ikke dette krav helt eller delvis, får dette skadevirkning i forhold til den erhvervsdrivende. Det vil sige, at de faktiske forhold anses for urigtige.

Adfærdskodekser

Art. 10 bestemmer, at kontrollen med urimelig handelspraksis kan udøves af kodeksindehavere, ligesom en klage kan indbringes for sådanne organer. Dette undtager dog ikke medlemsstaterne fra at sikre et håndhævelsessystem, som beskrevet ovenfor.

Ændringer af andre direktiver

Med direktivet om urimelig handelspraksis foretages der endvidere en række konsekvensændringer af visse andre direktiver. Disse ændringer gennemgås i det følgende.

Ændringer i direktivet om vildledende og sammenlignende reklame

Direktivet om urimelig handelspraksis indskrænker direktivet om vildledende og sammenlignende reklame til kun at finde anvendelse i forhold mellem erhvervsdrivende, idet bestemmelserne om beskyttelse af forbrugerne mod vildledende reklame herefter findes i direktivet om urimelig handelspraksis.

Med direktivet foretages endvidere en ændring af art. 3a, som opregner betingelserne for sammenlignende reklame. Der er primært tale om konsekvensændringer. Blandt andet henvises der til definitionen af en vildledende reklame i direktivet om urimelig handelspraksis. I den nye art. 3a er det tidligere stk. 2 endvidere slettet. Dette stykke omhandlede sammenlignende reklamer vedrørende særtilbud, hvor det skulle oplyses, hvornår perioden for tilbudet slutter, eller eventuelt at tilbudet kun gælder så længe varerne eller tjenesteydelserne er til rådighed.

Med direktivet om urimelig handelspraksis foretages endvidere en ændring af vildledningsdirektivets regler om håndhævelse, således at disse bringes i overensstemmelse med håndhævelsesreglerne efter urimelig handelspraksis.

Endelig præciseres det med ændringen af minimumsklausulen i art. 7, stk. 1, at det kun er muligt at vedtage strengere bestemmelser om vildledende reklame i forhold til erhvervsdrivende.

Ændringer i direktiverne om fjernsalg, herunder om fjernsalg af finansielle tjenesteydelser

Ifølge direktivets bilag I, nr. 29, er der et forbud mod levering uden forudgående anmodning.

Direktiverne om fjernsalg, herunder fjernsalg af finansielle tjenesteydelser, indeholder et lignende forbud. Dette forbud suppleres med et krav om, at forbrugeren skal fritages for enhver form for modydelse i disse tilfælde.

Med direktivet om urimelig handelspraksis, art. 15, ændres disse direktivers bestemmelse således, at direktiverne om fjernsalg fremover udelukkende henviser til forbudet i direktivet om urimelig handelspraksis mod uanmodet levering, men herudover fortsat bestemmer, at forbrugerne skal fritages for modydelser i disse tilfælde.

Ændring af forbudsdirektivet (98/27) og håndhævelsesforordningen (2006/2004)

Med artikel 16 optages direktivet om urimelig handelspraksis på bilagene til henholdsvis forbudsdirektivet og håndhævelsesforordningen.

Oplysning og revision

Efter art. 17 skal medlemsstaterne træffe passende foranstaltninger med henblik på at informere forbrugerne om national gennemførelseslovgivning og tilskynder, hvor det er relevant, til oplysning om erhvervskodekser.

Senest den 12. juni 2011 skal Kommissionen forelægge Europa-Parlamentet og Rådet en rapport om anvendelsen af direktivet. Denne rapport skal ifølge art. 17 særligt omhandle undtagelsen for fast ejendom og finansielle tjenesteydelser i art. 3, stk. 9, totalharmoniseringsklausulen i art. 4, bilag I, samt mulighederne for yderligere harmonisering og forenkling af lovgivningen om forbrugerbeskyttelse, herunder hvilke foranstaltninger, der under hensyn til art. 3, stk. 5, skal træffes på fællesskabsplan for at sikre et passende forbrugerbeskyttelsesniveau.

Rapporten kan ledsages af forslag til revision af direktivet om urimelig handelspraksis eller andre relevante dele af Fællesskabets lovgivning.

Gennemførelsesfrister

Ifølge direktivets art. 19 skal direktivet være gennemført ved vedtagelse af lovgivning eller administrative bestemmelser senest den 12. juni 2007. Disse bestemmelser skal træde i kraft senest den 12. december 2007.

3. Forordningen om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelse af lovgivning om forbrugerbeskyttelse

Forordningen etablerer et formelt og bindende samarbejde mellem de europæiske håndhævelsesmyndigheder. Forordningen finder anvendelse på overtrædelser af EU-retsakter (for tiden i alt 15), som beskytter forbrugernes kollektive interesser. Retsakterne fremgår af bilaget til forordningen.

I praksis indebærer forordningen, at hvis et firma fra et andet land i EU overtræder det pågældende lands lovgivning, der omhandler en af retsakterne, i Danmark, kan den relevante danske myndighed bede den tilsvarende myndighed i det pågældende land om at bringe overtrædelsen til ophør. Omvendt skal den danske myndighed bringe overtrædelsen til ophør, hvis et dansk firma overtræder den danske lovgivning i et andet EU land.

I hver medlemsstat er der udnævnt et antal kompetente myndigheder. I Danmark er Forbrugerombudsmanden, Finanstilsynet, Lægemiddelstyrelsen, Statens Luftfartsvæsen og Radio- og tv-nævnet udnævnt som kompetente myndigheder. Forbrugerombudsmanden er udnævnt til at fungere som central håndhævelsesmyndighed samt national forbindelses- og koordinationsmyndighed.

Forordningen fastsætter betingelserne for, hvordan de kompetente myndigheder skal samarbejde med hinanden, for at sikre overholdelsen af de omfattede direktiver. I medfør af artikel 4, stk. 3, har hver kompetent myndighed de undersøgelses- og håndhævelsesbeføjelser, som er nødvendige for at anvende forordningen. Beføjelserne skal udøves i overensstemmelse med national lovgivning. Ifølge artikel 4, stk. 6, skal beføjelserne efter stk. 3 kun udøves, såfremt det med rimelighed må formodes, at der foreligger en overtrædelse inden for Fællesskabet. De nævnte beføjelser omfatter mindst retten til at få adgang til ethvert relevant dokument, uanset form, at kunne afkræve relevante oplysninger, at kunne gennemføre kontrolundersøgelser på stedet, at kunne fremsætte skriftligt krav til den pågældende virksomhed om at bringe overtrædelsen til ophør, at få et tilsagn fra virksomheden om at bringe overtrædelsen til ophør, og i givet fald offentliggøre tilsagnet, at kræve ophør af eller forbud med enhver overtrædelse, og i givet fald at offentliggøre trufne afgørelser, og at kræve, at sagsøgte som taber en sag, betaler sagsomkostninger til Statskassen eller en modtager udpeget i henhold til national lovgivning, såfremt afgørelsen ikke efterkommes.

Samarbejdet træder i kraft den 29. december 2006.

4. Gældende ret

Markedsføringsloven

I henhold til markedsføringslovens § 1 om god markedsføringsskik skal erhvervsdrivende, som er omfattet af markedsføringsloven, udvise god markedsføringsskik under hensyntagen til forbrugere, erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser. Bestemmelsen fastlægger minimumsbetingelserne for acceptabel adfærd. Generalklausulen står dog ikke alene, men fortolkes i lyset af de gældende forbruger-, erhvervs- og samfundsinteresser. Der er således tale om en juridisk standard, hvis indhold ændres i takt med samfundsudviklingen.

Handlinger, som ikke har et salgsfremmende formål, vil kunne være omfattet af generalklausulen. Det samme gælder handlinger, som er i konflikt med de gældende normer for etisk adfærd, og fremgangsmåder eller urimelige kontraktsvilkår, hvor den erhvervsdrivende ensidigt forrykker balancen i forholdet mellem den erhvervsdrivende og forbrugeren.

Generalklausulen gælder som et supplement til de mere detaljerede regler i markedsføringsloven. Aktiviteter, som ligger på grænsen eller falder uden for de detaljerede reglers anvendelsesområde, skal derfor også vurderes i lyset af generalklausulen.

Generalklausulen benyttes tillige på områder, hvor der findes særregulering, der indeholder krav, som den erhvervsdrivende skal opfylde, men hvor der ikke er fastsat offentligretlige sanktioner for overtrædelsen heraf. Det er herved muligt at anvende markedsføringslovens sanktionssystem i relation til en overtrædelse af disse regler.

Generalklausulens indhold på et givent område kan præciseres ved udstedelse af retningslinjer om god markedsføringsskik for området.

Markedsføringslovens § 3 indeholder lovens generelle forbud mod vildledning og anvendelse af utilbørlige fremgangsmåder. Bestemmelsen finder både anvendelse i forholdet mellem forbrugere og erhvervsdrivende og i det indbyrdes forhold mellem erhvervsdrivende.

§ 3, stk. 1, indeholder et forbud mod brug af urigtige, vildledende og urimeligt mangelfulde angivelser, der er egnet til at påvirke efterspørgslen eller udbud af varer, fast ejendom og andre formuegoder samt arbejds- og tjenesteydel­ser. Der stilles således krav om, at vildledningen mv. skal have kommerciel effekt. Forbudet gælder efter stk. 2 og 3 også utilbørlige angivelser og vildledende fremgangsmåder. I henhold til stk. 4 skal rigtigheden af angivelser om faktiske forhold kunne dokumenteres.

Lovens § 4 opstiller et generelt krav om reklameidentifikation med henblik på at sikre, at reklamer fremstår således, at de klart bliver opfattet som reklame uanset form og uanset, i hvilket medium de bringes. Reglen har til formål at sikre, at forbrugerne ikke udsættes for reklamebudskaber uden at være klar over, at der er tale om reklame. Overtrædelse er strafsanktioneret.

§ 5 indeholder regler om sammenlignende reklame. Bestemmelsen er baseret på EU-regler og opstiller en række kriterier for, hvornår sammenlignende reklame er tilladt. Bestemmelsen har til formål at sikre, at den sammenligning som finder sted, er relevant, korrekt og loyal.

Markedsføringslovens § 8 fastsætter specifikke regler om markedsføring rettet mod børn og unge. Bestemmelsen er indsat med lov nr. 1398 af 21. december 2005, med det formål at præcisere reguleringen på dette område. Tidligere havde reguleringen af markedsføring over for denne målgruppe primært skulle udledes af generalklausulen om overholdelse af god markedsføringsskik. § 8, stk. 1, fastslår, at markedsføring rettet mod børn og unge skal være udformet med særlig hensyntagen til børn og unges naturlige godtroenhed og manglende erfaring og kritiske sans, som bevirker, at de er lette at påvirke og nemme at præge. Ifølge § 8, stk. 2, må markedsføring rettet mod børn og unge ikke direkte eller indirekte opfordre til vold, anvendelse af rusmidler, herunder alkohol, eller anden farlig og hensynsløs adfærd eller på anden måde benytte sig af vold, frygt eller overtro som virkemidler. Stk. 1 fungerer som en referenceramme i forhold til de øvrige bestemmelser i markedsføringsloven.

Anvendelse af salgsfremmende foranstaltninger er reguleret i § 9, som opstiller et generelt krav om, at salgsfremmende foranstaltninger markedsføres således, at tilbudsbetingelserne er klare og let tilgængelige for forbrugeren, og værdien af eventuelle tillægsydelser klart er oplyst. § 9, stk. 2, omhandler markedsføring af såkaldte slagtilbud. Det kræves her, at en erhvervsdrivende, som tilbyder en vare eller tjenesteydelse til en bestemt pris, og som har rimelig grund til at antage, at denne ikke vil være i stand til at imødekomme efterspørgslen i en mængde, som er rimelig i forhold til tilbudet, og omfanget af dets markedsføring, skal tage et klart forbehold herom i markedsføringen.

Markedsføringslovens § 22, stk. 2, §§ 23, 27 og 29 giver Forbrugerombudsmanden vidtgående direkte beføjelser til at kræve oplysninger, indhente tilsagn, anlægge retssag og nedlægge foreløbige forbud.

Endvidere har Forbrugerombudsmanden offentliggørelsesbeføjelser i medfør af § 2, stk. 2, i bekendtgørelse om Forbrugerombudsmanden s virksomhed.

5. Direktivets indvirkning på dansk ret

Markedsføringsloven

Gennemførelsen af direktivet i dansk ret indebærer enkelte ændringer af markedsføringsloven.

Den nugældende markedsføringslov indeholder en generalklausul, som pålægger virksomheder at udvise god markedsføringsskik og at varetage hensynet til forbrugerne, de erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser. Kravet om at overholde god skik gælder uanset, om markedsføringen berører forbrugernes eller virksomhedernes økonomiske adfærd.

Loven indeholder tillige et generelt forbud mod at benytte sig af vildledning og utilbørlige fremgangsmåder. Bestemmelsen finder både anvendelse i forholdet mellem forbrugere og erhvervsdrivende og i det indbyrdes forhold mellem erhvervsdrivende.

Da direktivets regler alene vedrører forholdet mellem forbrugere og erhvervsdrivende, og kun omfatter forhold, som berører forbrugernes økonomiske adfærd, skal der ske en præcisering af generalklausulen i den nuværende lovs § 1 om god skik i forhold til markedsføring, som berører forbrugernes økonomiske adfærd. Reglerne for god skik i erhvervsforhold bevares uændret af hensyn til at sikre, at den nuværende anvendelse af § 1 på forhold, som omfatter virksomhedernes økonomiske adfærd, kan opretholdes i fuldt omfang. Det vil således ikke kunne udelukkes, at såfremt man i erhvervsforhold skulle anvende direktivets fremgangsmåde til at fastslå, at der foreligger en overtrædelse af god markedsføringsskik, ville det kunne føre til ændringer i retstilstanden. Markedsføringslovens generalklausul indeholder, i modsætning til den gældende § 3 om vildledning, i dag ikke et krav om, at markedsføringen skal have en kommerciel effekt og dermed heller ikke et krav om, at den skal være egnet til at forvride modtagerens økonomiske adfærd. Det vil være usikkert hvilke konsekvenser indførelse af et sådan krav i erhvervsforhold vil kunne have på anvendelsen af generalklausulen i forbindelse med bl.a. krænkelse af andre virksomheders rettigheder til navne, design og erhvervshemmeligheder.

Direktivets art. 6, 7, 8 og 9 om vildledende og aggressiv handelspraksis skal indarbejdes i en nyaffattelse af den gældende bestemmelse om vildledning og utilbørlig markedsføring i § 3 samt i en ny bestemmelse, som indarbejder direktivets oplysningskrav til en købsopfordring i forbrugerforhold. Endelig skal der indsættes en hjemmel i loven til at indskrive de specifikke former for handelspraksis, der er forbudt i forbrugerforhold ifølge direktivets bilag I i en bekendtgørelse.

Lovforslagets ændring af generalklausulen og nyaffattelsen af vildledningsbestemmelsen har karakter af en præcisering og introduktion af direktivets terminologi og fremgangsmåde til at fastslå, at der foreligger en overtrædelse. Selv om direktivet anvender en anden terminologi, og denne skal indarbejdes i de ovennævnte bestemmelser, vurderes retstilstanden efter de nye regler således i meget vidt omfang at ville være den samme som for de nuværende regler om god skik og vildledning. Det er derfor for vildledningsbestemmelsen ikke fundet nødvendigt at ændre det grundlæggende princip om, at lovens centrale regler gælder i forbrugerforhold såvel som i erhvervsforhold.

Dansk ret indeholder i dag ikke en fuldstændig pendant til direktivets oplysningspligt ved opfordring til køb i forbrugerforhold, men de erhvervsdrivende er dog allerede i dag i et vist omfang underlagt samme oplysningskrav på baggrund af andre regler. Derfor skønnes de nye oplysningsforpligtelser ikke i realiteten at have den store betydning for erhvervslivet. Hertil kommer, at oplysningerne kun skal gives, såfremt de ikke allerede tydeligt fremgår af sammenhængen, hvilket ofte skønnes at være tilfældet.

Markedsføringsloven indeholder i § 4 et generelt krav om, at reklamer skal kunne identificeres som sådanne. Direktivets art. 7 om vildledende udeladelser og bilag I, nr. 11, regulerer også spørgsmålet om reklameidentifikation. Det følger af art. 7, stk. 2, at det vil kunne betragtes som en vildledende udeladelse, såfremt en erhvervsdrivende undlader at angive den kommercielle hensigt med den pågældende handelspraksis, hvis den ikke allerede fremgår tydeligt af sammenhængen, og det foranlediger eller kan forventes at foranledige en gennemsnitsforbruger til at træffe en transaktionsbeslutning vedkommende ellers ikke ville have truffet. Det vurderes, at direktivets regel på dette område allerede er gennemført i dansk ret via markedsføringslovens § 4.

Direktivet indeholder som nævnt en definition af en gennemsnitsforbruger, som benyttes som reference i forbindelse med vurderingen af, om en konkret markedsføring eller markedsføringsmetode kan anses for at være urimelig. Direktivets krav om at der skal tages hensyn til forbrugere, der er særligt sårbare som følge af deres alder eller mentale handicap, jf. direktivets art. 5, stk. 3, må anses for allerede at være opfyldt i markedsføringslovens regler samt praksis. Spørgsmålet om fortolkningen af gennemsnitsforbrugeren er nærmere behandlet under bemærkningerne til nr. 2.

For så vidt angår børn og unge er denne praksis nu udtrykkelig kodificeret i § 8 i markedsføringsloven. Bestemmelsen blev indsat i forbindelse med den netop gennemførte revision af markedsføringsloven og præciserer, at markedsføringen skal udformes med særlig hensyntagen til børn og unges naturlige godtroenhed og manglende erfaring og kritiske sans, som bevirker, at de er lette at påvirke og nemme at præge. § 8 indeholder i stk. 2, et strafbelagt forbud mod at opfordre til vold, indtagelse af rusmidler eller anden farlig adfærd i reklamer rettet mod børn og unge og mod at benytte vold og andre stærke virkemidler på en utilbørlig måde. Denne bestemmelse berøres ikke af direktivets gennemførelse.

I forbindelse med revisionen af markedsføringsloven blev det hidtidige forbud mod tilgift ophævet og erstattet af en bestemmelse, som fastsætter nogle generelle informationskrav i forbindelse med anvendelse af salgsfremmende foranstaltninger, som skal sætte forbrugeren i stand til at kunne vurdere det reelle indhold af tilbudet. Der stilles således krav om, at tilbudsbetingelserne i markedsføringen er klare og lettilgængelige for forbrugeren, samt at værdien af eventuelle tillægsydelser, som fx tilgiftsydelser, oplyses. Direktivet om urimelig handelspraksis regulerer ikke salgsfremmende foranstaltninger som sådan, men information om disse. Imidlertid er de krav, som stilles i § 9, en præcisering af, hvilken information man som forbruger må have til rådighed, for at kunne træffe en informeret transaktionsbeslutning. § 9 er dermed en præcisering af direktivets regler om vildledende udeladelser i relation til markedsføring, hvori der indgår salgsfremmende foranstaltninger, og bestemmelsen vil derfor blive opretholdt uændret. Bestemmelsens stk. 2 om slagtilbud svarer til nr. 5 i direktivets bilag I, og vil ligeledes blive videreført uændret.

Da direktivet ikke berører adgangen til at regulere salgsfremmende foranstaltninger, vil markedsføringslovens § 10 om rabatkuponer og –mærker samt § 11 om markedsføringskonkurrencer også blive opretholdt.

Markedsføringslovens regler om prisoplysning har til formål at sikre rammerne for en effektiv konkurrence mellem erhvervsdrivende ved, at forbrugerne sættes i stand til sammenligne priser og derved vurdere hos hvilken erhvervsdrivende, det mest fordelagtige køb kan foretages. Da disse bestemmelser således har til formål at varetage generelle samfundsmæssige hensyn, som ikke harmoniseres ved direktivet om urimelig handelspraksis, kan disse bestemmelser opretholdes.

Direktivets kapitel 4 om håndhævelse stiller krav om, at der findes tilstrækkelige og effektive midler til at bekæmpe urimelig handelspraksis og til at sikre, at direktivet overholdes. I kapitlet nævnes de håndhævelsesmidler og sanktioner, som skal være til rådighed. Direktivets krav til håndhævelse anses for allerede at være opfyldt via den nugældende markedsføringslovs bestemmelser om Forbrugerombudsmandens tilsyn og lovens regler om retsmidler.

Anden lovgivning

I forbindelse med gennemførelse af direktivet har der været foretaget en gennemgang af den lovgivning ud over markedsføringsloven, der eventuelt kunne berøres af direktivet.

I forbindelse med denne gennemgang har det vist sig, at følgende lovgivning berøres af direktivet om urimelig handelspraksis:

– Bekendtgørelse nr. 1368 af 15. december 2005 om reklame i radio og fjernsyn indeholder i § 21 en bestemmelse, hvorefter der må udvises særlig forsigtighed for at sikre, at reklamer ikke vildleder mindreårige med hensyn til det reklamerede produkts størrelse, værdi, art, holdbarhed eller præstation. Bestemmelsen falder inden for anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis, da bestemmelsen har til formål at sikre børn mod vildledning. Bestemmelsen implementerer direktivet om fjernsyn uden grænser, men går videre end bestemmelserne i dette direktiv, som er et minimumsdirektiv. Det foreslås, at bestemmelsen opretholdes med hjemmel i direktivets art. 3, stk. 5, og notificeres til Kommissionen, jf. direktivets art. 3, stk. 6. Der er herved lagt vægt på, at bestemmelsen er fast indarbejdet i dansk ret, og at den tager sigte på at beskytte mindreårige mod at blive vildledt af reklamer, som er rettet direkte til dem og som fx kan betyde, at mindreårige bibringes en forkert opfattelse af, hvilke egenskaber det reklamerede produkt besidder og hvilken størrelse produktet faktisk har.

Når der er fastsat særlige regler, som tager sigte på at beskytte mindreårige skyldes dette, at mindreårige i højere grad end voksne er modtagelige for reklamers direkte indhold og lettere lader sig påvirke af de billeder og universer, som skabes i reklamerne. Bestemmelsen i reklamebekendtgørelsens § 21 har til formål at sikre, at mindreårige ikke, som en følge af reklamen, får en forventning om, at produktet kan mere og er større, end tilfældet er.

– Vedrørende lov nr. 326 af 6. maj 2003 om markedsføring af sundhedsydelser overvejer Indenrigs- og Sundhedsministeriet, hvorvidt det vil være nødvendigt at gennemføre lovændringer. I så fald fremsætter ministeriet et separat lovforslag om ændring af denne lov.

– Ifølge § 43 i lov om finansiel virksomhed, jf. lovbekendtgørelse nr. 286 af 4. april 2006, skal finansielle virksomheder og finansielle holdingselskaber drives i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god praksis inden for virksomhedsområdet. Markedsføringslovens § 1 om god skik og § 3 om vildledning finder ikke anvendelse på finansielle virksomheder, i det omfang økonomi- og erhvervsministeren har udstedt regler på de pågældende områder. Økonomi- og erhvervsministeren har i medfør af lovens § 43, stk. 2, udstedt bekendtgørelse nr. 1046 af 27. oktober 2004 om god skik for finansielle virksomheder. Økonomi- og erhvervsministeren har ligeledes udstedt regler om god skik i bekendtgørelse nr. 651 af 7. juli 2003 om god forsikringsmæglerskik i medfør af § 19, stk. 2, i lov om forsikringsformidling, jf. lovbekendtgørelse nr. 767 af 5. august 2005, i bekendtgørelse nr. 507 af 17. juni 2005 om god skik og informationspligt for firmapensionskasser i medfør af § 6 a, stk. 2, i lov om tilsyn med firmapensionskasser, jf. lovbekendtgørelse nr. 1017 af 24. oktober 2005, i bekendtgørelse nr. 368 af 17. maj 2004 om god skik for investeringsforeninger og specialforeninger samt udenlandske investeringsinstitutter i medfør af § 18, stk. 2, i lov investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger mv., jf. lovbekendtgørelse nr. 55 af 31. januar 2006, og i bekendtgørelse nr. 72 af 31. januar 2003 om god værdipapirhandelsskik i medfør af § 3, stk. 2, i lov om værdipapirhandel mv., jf. l ovbekendtgørelse nr. 479 af 1. juni 2006. En gennemgang af direktivet om urimelig handelspraksis sammenholdt med god skik-reglerne viser, at bekendtgørelsen ikke indeholder regler, der er i konflikt med direktivet om urimelig handelspraksis. Imidlertid finder Økonomi- og Erhvervsministeriet det rigtigst at fastsætte nogle regler om urimelig handelspraksis, herunder specielt om vildledning, i god skik bekendtgørelserne på området. Disse ændringer vil blive gennemført inden for direktivets implementeringsfrist.

Lovgivning på Justitsministeriet s område berøres ikke af direktivet om urimelig handelspraksis. Lov nr. 451 af 9. juni 2004 om visse forbrugeraftaler indeholder i § 6 et forbud mod uanmodet henvendelse. Efter forbrugeraftalelovens § 7 er et løfte, der er afgivet af forbrugeren ved en erhvervsdrivendes henvendelse i strid med § 6, ikke bindende. Denne bestemmelse må antages ikke at blive berørt af direktivet, idet det af artikel 3, stk. 2, fremgår, at direktivet ikke berører aftaleretten, og navnlig ikke bestemmelser om kontrakters gyldighed, indgåelse og virkning. Heller ikke forbrugeraftalelovens § 29, hvorefter den erhvervsdrivendes overtrædelse af forbuddet straffes med bøde, kan antages at blive berørt af direktivet. Det skyldes, at formålet med direktivet om urimelig handelspraksis efter artikel 1 bl.a. er at beskytte forbrugernes økonomiske interesser, og at direktivet ikke vedrører lovmæssige krav med hensyn til ”smag og anstændighed”, jf. betragtning nr. 7 i direktivets præambel.

Om baggrunden for forbuddet mod uanmodet henvendelse i forbrugeraftaleloven henvises i bemærkningerne til den oprindelige bestemmelse, der blev indført i 1978, til bl.a. ”hensynet til privatlivets fred, idet de fleste mennesker formentlig anser den uanmodede henvendelse som en påtrængende og generende salgsform”. Dette er gentaget i bemærkningerne til den gældende forbrugeraftalelov fra 2004, hvor Justitsministeriet bl.a. anfører, at man finder, ”at der er et væsentligt hensyn til beskyttelsen af privatlivets fred”. Synspunktet er også gentaget i Justitsministeriet s besvarelse af spørgsmål fra Folketingets Retsudvalg vedrørende lovforslaget fra 2004.

Hensynet til privatlivets fred må på den baggrund anses for at indgå med en sådan vægt, at direktivet om urimelig handelspraksis ikke kan antages at have betydning for det strafsanktionerede forbud i dansk ret mod uanmodet henvendelse, og direktivet nødvendiggør således ikke en ændring af forbrugeraftalelovens regler herom.

6. Forordningens indvirkning på dansk ret

Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004 af 27. oktober 2004 om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelse af lovgivning om forbrugerbeskyttelse (offentliggjort i EF-Tidende L 364 af 9. december 2004, s. 1-11) indebærer, at de udpegede kompetente myndigheder i henhold til de respektive retsakter er forpligtet til at bistå hinanden i håndhævelsessager. Det vil sige, at der i hvert enkelt medlemsland skal findes en offentlig myndighed, som er beføjet til at håndhæve disse retsakter, således som de er gennemført i national ret. Forbrugerombudsmanden er kompetent myndighed for 12 ud af de 15 retsakter, der p.t. er omfattet.

Behandlingen af sager skal bl.a. varetages ved hjælp af de beføjelser, som myndighederne, jf. forordningens artikel 4, stk. 6, som minimum skal have til rådighed. Myndigheden har en pligt til at gøre brug af disse beføjelser samt eventuelle yderligere nationale beføjelser, som myndigheden måtte have i medfør af national lovgivning, jf. artikel 8, stk. 2. Beføjelserne omfatter bl.a. retten til at kræve relevante dokumenter, at anmode om supplerende relevant information, at kræve nedlæggelse af forbud mod en ulovlig handling samt at foretage kontrolundersøgelser mv.

Der findes ikke den nødvendige hjemmel i markedsføringsloven eller anden lovgivning for Forbrugerombudsmanden til at gennemføre nødvendige kontrolundersøgelser på stedet i forbindelse med civilretlige sager.

Lovforslaget indebærer, at markedsføringsloven kommer til at indeholde nærmere regler om, hvorledes kontrolundersøgelser som nævnt i forordningen skal foretages. § 22 a gælder alene sager uden for strafferetsplejen.

7. Lovforslagets indhold i hovedtræk

Lovforslaget består af følgende elementer:

– En præcisering af generalklausulen om god skik i forhold til markedsføring, som berører forbrugernes økonomiske adfærd.

– En nyaffattelse af bestemmelsen i markedsføringslovens § 3 om vildledende angivelser og udeladelser samt om aggressiv og utilbørlig markedsføring rettet mod forbrugerne og andre erhvervsdrivende. Bestemmelsen skal som hidtil være strafbelagt.

– Indførelse af en ny bestemmelse som fastsætter en række oplysningskrav i forbindelse med fremsættelse af en købsopfordring. Det vil sige markedsføring som indeholder en opfordring til køb rettet mod forbrugerne. Også denne bestemmelse foreslås strafbelagt.

– § 5 om sammenlignede reklame tilpasses direktivet, således at bestemmelsen om særtilbud i § 5, stk. 3, ophæves.

Herudover indeholder forslaget en præcisering af lovens anvendelsesområde i forhold til finansielle virksomheder samt en tilføjelse til lovens § 14 om kreditkøb, således at det klart fastslås, at bestemmelsen er teknologineutral. Endelig indeholder forslaget en ny bestemmelse i § 22 a, der fastsætter rammerne for Forbrugerombudsmandens adgang til at foretage kontrolundersøgelser som led i sit europæiske håndhævelsessamarbejde, samt en præcisering af § 30, stk. 2, om sanktionen ved manglende afgivelse af oplysninger.

8. Økonomiske og administrative konsekvenser for det offentlige

Lovforslaget skønnes ikke at have økonomiske eller administrative konsekvenser for det offentlige. Forbrugerombudsmanden vil som hidtil føre tilsyn med overholdelsen af markedsføringsloven efter reglerne i markedsføringsloven og bekendtgørelsen om Forbrugerombudsmandens virksomhed. Det indebærer bl.a., at Forbrugerombudsmanden har mulighed for at prioritere blandt de sager, som forelægges denne.

9. Økonomiske konsekvenser for erhvervslivet

Da de nye regler som oven for anført primært er udtryk for en præcisering af reglerne og en tilpasning af bestemmelsernes sprogbrug, således at denne stemmer overens med direktivets terminologi, skønnes lovforslaget ikke at have mærkbare økonomiske konsekvenser for erhvervslivet.

10. Administrative konsekvenser for erhvervslivet

Forslaget har været sendt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsens Center for Kvalitet i ErhvervsRegulering med henblik på en vurdering af, om forslaget skal forelægges Økonomi- og Erhvervsministeriet s virksomhedspanel. Styrelsen vurderer ikke, at forslaget indeholder administrative konsekvenser for erhvervslivet i et omfang, der berettiger, at det bliver forelagt virksomhedspanelet. Forslaget bør derfor ikke forelægges Økonomi- og Erhvervsministeriet s virksomhedspanel.

11. Administrative konsekvenser for borgerne

Lovforslaget skønnes ikke at indebære administrative byrder for borgerne.

12. Miljømæssige konsekvenser

Lovforslaget har ingen konsekvenser for miljøet.

13. Forholdet til EU-retten

Lovforslaget har til formål at gennemføre Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF af 11. maj 2005 om virksomhedernes urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004, (direktivet om urimelig handelspraksis) i dansk ret. Lovforslaget indeholder endvidere en bestemmelse, der fastsætter rammerne for Forbrugerombudsmanden s kontrolbesøg i medfør af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004 af 27. oktober 2004 om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelse af lovgivning om forbrugerbeskyttelse.

14. Høring

Lovforslaget har været sendt i høring til følgende organisationer og myndigheder:

Advokatrådet, Amtsrådsforeningen, Arbejderbevægelsens Erhvervsråd, Begravelse Danmark, Brancheorganisationen ForbrugerElektronik, Bryggeriforeningen, Børnerådet, CAD - Centralforeningen af Autoreparatører i Danmark, DAF - Danmarks Automobilforhandler Forening, Danmarks Aktive Forbrugere, Danmarks Fotohandler Forening, Danmarks Optikerforening, Danmarks Rejsebureau Forening, Danmarks Skohandlerforening, Danmarks Sportshandler-Forening, Dansk Annoncørforening, Dansk Dagligvareleverandør Forening, Dansk Ejendomsmæglerforening, Dansk Fagpresse, Danske Fysioterapeuter, Dansk Handel & Service, Dansk Industri, Dansk Kørelærer-Union, Dansk Magasinpresse Udgiverforening, Dansk Marketing Forum, Dansk Postordre handel, Dansk Tandlægeforening, Dansk Tandplejerforening, Dansk Textil & Beklædning, Dansk Textil Union, Dansk Tipstjeneste A/S, Danske Andelsselskaber, Danske Bedemænd, Danske Biludlejere, Danske Dagblades Forening, Danske Distriktsblade ApS, Danske Finansieringsselskabers Forening, Danske Mediers Forum, Danske Reklame- og Relationsbureauers Brancheforening, DDK - Dansk Detailkreditråd, De Danske Bilimportører, Den Almindelige Danske Lægeforening, Den Danske Dommerforening, Den Danske Dyrlægeforening, Dommerfuldmægtigforeningen, DSK - De Samvirkende Købmænd, Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, FDB, FDM, FEHA, Finans og Leasing, Finansministeriet, Finansrådet, Finanstilsynet, Forbrugerombudsmanden, Forbrugerrådet, Foreningen af Dagligvare Grossister, Foreningen af Dansk Internet handel, Foreningen af Danske InternetMedier (FDIM), Foreningen af Danske Lokale Ugeaviser, Foreningen af Registrerede Revisorer, Foreningen af Statsautoriserede Revisorer, Forsikring & Pension, Fødevarestyrelsen, HORESTA, HTSI, Håndværksrådet, Indenrigs- og Sundhedsministeriet, IT- og Telestyrelsen, IT-Brancheforeningen, ITEK, Justitsministeriet, Kommunernes Landsforening, Konkurrencestyrelsen, Kulturministeriet, Kvinderådet, Landbrugsrådet, Landsforeningen af statsaut. Fodterapeuter, Liberale Erhvervs Råd, Miljøministeriet, Ministeriet for Fødevarer, Landbrug og Fiskeri, Ministeriet for Videnskab, Teknologi og Udvikling, Møbelhandlernes Centralforening, Nærbutikkernes Landsforening, Oliebranchens Fællesrepræsentation, Praktiserende Tandlægers Organisation, Præsidenten for Sø- og Handelsretten, Radio- og tv-nævnet, Realkreditrådet, SAS, Skatteministeriet, Søsportens Brancheforening, Telekommunikationsindustrien i Danmark, Trafikministeriet, TV2/Reklame, TVDanmark A/S, Undervisningsministeriet, Vin og Spiritus Organisationen i Danmark (V.S.O.D.) og Økonomi- og Erhvervsministeriet.

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser

Til § 1

Til nr. 1

Der indsættes en fodnote til lovens titel for at angive, at loven gennemfører de dele af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF af 11. maj 2005 om virksomhedernes urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004, (direktivet om urimelig handelspraksis), (EU-Tidende 2005, nr. L 149, s. 22-39), som vedrører markedsføringsloven.

Til nr. 2

Det foreslåede nye stk. 2 angiver, at såfremt en erhvervsdrivendes markedsføring påvirker forbrugernes økonomiske interesser, må markedsføringen ikke være egnet til mærkbart at kunne forvride forbrugernes økonomiske adfærd. Bestemmelsen implementerer direktivets artikel 5 om urimelig handelspraksis.

Ifølge direktivets artikel 5, stk. 2, litra a og b, er en handelspraksis urimelig, hvis den er i modstrid med kravet om erhvervsmæssig diligenspligt og væsentligt forvrider eller kan forventes væsentligt at forvride den økonomiske adfærd i forhold til produktet hos gennemsnitsforbrugeren, som bliver genstand for den, eller som den er rettet imod, eller hvis den pågældende handelspraksis rettes mod en særlig gruppe af forbrugere, hos et gennemsnitligt medlem af denne.

Direktivet angår alene urimelig handelspraksis, der skader forbrugernes økonomiske interesser, jf. direktivets artikel 1. Derfor angår det foreslåede nye stk. 2 kun forbrugerforhold.

Forhold angående samfundsinteresser falder udenfor, og vil som hidtil skulle henføres under markedsføringslovens § 1, stk. 1. Det kan fx være hensyn til gennemsigtighed på markedet og effektiv konkurrence.

Forhold vedrørende smag og anstændighed berøres heller ikke af den foreslåede ændring, men vil som hidtil være omfattet af markedsføringslovens § 1, stk. 1. Dette gælder fx forhold vedrørende diskrimination og etik, samt reklamer, der spiller på vold, frygt eller angst mv. eller som opfordrer til farlig adfærd.

Endelig fremgår det af direktivet, at det ikke berører aftaleretten og navnlig ikke bestemmelser om kontrakters gyldighed, indgåelse og virkning, jf. direktivets artikel 3, stk. 2. Det indebærer, at direktivet ikke er til hinder for, at der fortsat i medfør af markedsføringslovens § 1, stk. 1, kan føres offentligt tilsyn med overholdelse af den civilretlige forbrugerbeskyttelseslovgivning. Offentligretlig kontrol med fx urimelige aftalevilkår vil derfor som hidtil kun være omfattet af markedsføringslovens § 1, stk. 1, mens handlinger forud for en eventuel indgåelse af en økonomisk aftale, for eksempel reklamering eller rådgivning om aftalens indhold, vil være omfattet af det nye stk. 2 i det omfang, der er tale om forhold, der angår forbrugernes økonomiske interesser.

Som anført under bemærkningerne til den nye § 3, stk. 1, vil markedsføring i strid med fællesskabsretlige bestemmelser om reklame og kommerciel kommunikation, fx pakkerejser og forbrugerkredit, forsat være i strid med markedsføringsloven og undergivet Forbrugerombudsmandens tilsyn.

Direktivets udtryk erhvervsmæssige diligenspligt svarer til begrebet god markedsføringsskik i markedsføringslovens § 1, stk. 1.

Bortset fra forhold omfattet af aftaleretten, svarer direktivets udtryk handelspraksis til begrebet markedsføring , som det er fortolket i gældende ret. Der er tale om markedsføring i bred forstand, hvor det ikke kun er markedsføring i teknisk forstand, der er omfattet, men enhver handling foretaget i erhvervsøjemed (jf. bemærkningerne til § 1 i markedsføringsloven fra 1974, FT 1973-74 (2. saml.), Tillæg A 2256.)

Ifølge direktivet forstås der ved væsentlig forvridning af forbrugerens økonomiske adfærd en handelspraksis, som mærkbart indskrænker forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning, hvorved forbrugeren træffer en transaktionsbeslutning, som vedkommende ellers ikke ville have truffet, jf. direktivets artikel 2, litra e.

I den danske oversættelse af direktivet er der som oven for nævnt anvendt ordet væsentlig. Direktivet må imidlertid forstås således, at der skal være tale om en påvirkning, der i givet fald vil kunne manifestere sig i praksis, og er mærkbar, snarere end at der er tale om en egentlig kvalificering af, hvor stor denne påvirkning skal være. Dette underbygges yderligere af, at der i den engelske oversættelse er anvendt udtrykket ”materially distorts” og i den franske tekst udtrykket ”altère de manière de substantielle”.

Da ordet ”væsentlig” på dansk indikerer en høj grad af påvirkning, og i dansk lovgivning sædvanligvis anvendes som en betydelig kvalificering, er ordet væsentlig i lovteksten erstattet med ordet mærkbart. Direktivet anvender ordet mærkbart i sin definition af, hvornår der er tale om en væsentlig forvridning, jf. ovenfor. Det anses derfor at være bedre i overensstemmelse med direktivets intention at anvende ordet mærkbart i det foreslåede 2. punktum frem for ordet væsentlig.

En transaktionsbeslutning defineres i direktivets artikel 2, litra k, som en beslutning, der træffes af en forbruger, om hvorvidt, hvordan og på hvilke vilkår den pågældende vil købe, foretage fuld eller delvis betaling for, beholde eller afhænde en vare eller tjenesteydelse eller udøve en aftalemæssig rettighed i forbindelse med varen eller tjenesteydelsen, uanset om forbrugeren beslutter at foretage en transaktion.

Det er således et krav i direktivet, at markedsføringen skal have en kommerciel effekt, der indebærer, at den retsstridige handling skal have eller må kunne forventes at have en indvirkning på forbrugerens økonomiske dispositioner. Forhold af denne karakter er allerede i dag omfattet af den eksisterende generalklausul og den retspraksis, der knytter sig hertil. Det ligger således i sagens natur, at handlinger, som vedrører en økonomisk interesse, og som er i strid med god markedsføringsskik, vil være egnet til mærkbart at forvride den økonomiske adfærd hos forbrugere eller erhvervsdrivende. Det gælder fx hvor en erhvervsdrivende udsender regninger angående et påstået telefonopkald til en indholdstjeneste baseret på en ”vis nummer”-funktion, jf. UfR 2005, s. 2250. Her er den erhvervsdrivendes handling egnet til mærkbart at kunne forvride den økonomiske adfærd hos forbrugeren, så denne foretager en transaktionsbeslutning eller betaling, som vedkommende ellers ikke ville have foretaget.

Der er derfor ikke tale om nogen egentlig ændring af vurderingen af, hvad der er god markedsføringsskik i henhold til gældende ret.

Bestemmelsens ordlyd er tilpasset direktivteksten, så det nu udtrykkeligt fremgår, at markedsføring, som vedrører forbrugernes økonomiske interesser, ikke må være egnet til mærkbart at kunne forvride den økonomiske adfærd hos forbrugerne.

Ifølge direktivets art. 2, litra a, er en forbruger en fysisk person, der i forbindelse med en af direktivet omfattet handelspraksis ikke udøver virksomhed som handlende, håndværker, industridrivende eller udøver et liberalt erhverv. Dette stemmer overens med dansk civilrets almindelige definition af forbrugerbegrebet, som anvendes af markedsføringsloven.

For så vidt angår vurderingen af om en handelspraksis er urimelig over for forbrugerne, henviser direktivet til en gennemsnitsforbruger , således som dette begreb er fastlagt af EF domstolens praksis i relation til direktivet 84/450/EØF om vildledning. Her er udgangspunktet en under hensyntagen til sociale, kulturelle og sproglige forhold almindelig oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger. Direktivet fastslår videre, at begrebet ikke er et statistisk begreb, og at nationale domstole og myndigheder under hensyntagen til EF domstolens praksis selv skal foretage en vurdering med henblik på at bestemme gennemsnitsforbrugerens typiske reaktion i et givent tilfælde, jf. betragtning nr. 18 i præamblen. Der er således ikke tale om nogen ændring i forhold til den nuværende fortolkning af forbrugerbegrebet, som danske domstole og Forbrugerombudsmanden foretager i relation til markedsføringsloven, og som også fortolkes i overensstemmelse med EF domstolens praksis på området.

Hvis den pågældende handelspraksis er rettet mod en særlige gruppe, skal bedømmelsen foretages i forhold til et gennemsnitligt medlem af denne gruppe, jf. direktivet art. 5, stk. 2, litra b, og hvis den erhvervsdrivende med rimelighed kan forventes at forudse, at anvendelsen af en given praksis må formodes kun at forvride den økonomiske adfærd hos en klart identificeret gruppe af forbrugere, som er særligt sårbare på grund af deres mentale eller fysiske handicap, alder eller godtroenhed, skal bedømmelsen foretages med udgangspunkt i et gennemsnitligt medlem af denne gruppe, jf. direktivets art. 5, stk. 3. Heller ikke her er der tale om en afvigelse i forhold til dansk retspraksis eller Forbrugerombudsmandens praksis på området. Særligt for så vidt angår børn og unge henvises til, at denne praksis nu er kommet til udtryk i markedsføringslovens § 8.

Til nr. 3 og 4

Der foreslås en præcisering af lovens anvendelsesområde, så det klart fremgår, at ikke kun finansielle virksomheder, der er omfattet af lov om finansiel virksomhed, men også andre finansielle virksomheder er undtaget fra de oplistede bestemmelser i markedsføringslovens § 2, stk. 2, i det omfang økonomi- og erhvervsministeren har udstedt regler på de pågældende områder.

Visse finansielle virksomheder, som ikke er omfattet af lov om finansiel virksomhed, er på samme måde som finansielle virksomheder, der er omfattet af lov om finansiel virksomhed, undergivet regler om god skik. Det drejer sig om finansielle virksomheder omfattet af lov om forsikringsformidling, lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger og lov om tilsyn med firmapensionskasser. Finanstilsynet fører tilsyn med disse virksomheder, der således fuldt ud kan ligestilles med finansielle virksomheder, der er omfattet af lov om finansiel virksomhed. Der bør derfor gælde den samme kompetencefordeling mellem markedsføringsloven og den finansielle lovgivning og det samme tilsyn for disse virksomheder som for virksomheder omfattet af lov om finansiel virksomhed.

Den foreslåede ændring af § 2, stk. 2, indebærer, at finansielle virksomheder ikke er omfattet af de nævnte bestemmelser i markedsføringsloven, hvis økonomi- og erhvervsministeren har fastsat regler på det pågældende område. Hvorimod ændringen i stk. 3 indebærer, at de finansielle virksomheder ikke er omfattet af de i stykket nævnte bestemmelser i markedsføringsloven.

Det foreslås endvidere ved ændringen af § 2, stk. 2, at den nye § 12 a om købsopfordringer ikke finder anvendelse for finansielle virksomheder, i det omfang økonomi- og erhvervsministeren har udstedt regler på det pågældende område.

Efter markedsføringsloven undtages finansielle virksomheder fra markedsføringslovens §§ 1 og 3 om god skik og vildledning i det omfang, økonomi- og erhvervsministeren udsteder regler på det pågældende område. Samtidig er finansielle virksomheder ikke omfattet af markedsføringslovens regler om prisoplysning, men af regler udstedt af økonomi- og erhvervsministeren.

Da direktivets regler om oplysningskrav til en købsopfordring har en meget nær sammenhæng med de generelle regler om prisoplysning, vurderes det mest hensigtsmæssigt, at der anvendes samme ansvarsfordeling mellem markedsføringsloven og den finansielle lovgivning f.s.v.a. regler om købsopfordring for finansielle virksomheder.

Til nr. 5

Til den nye § 3, stk. 1.

Formålet med den foreslåede bestemmelse er at videreføre den beskyttelse mod vildledende og utilbørlig markedsføring, som i dag fremgår af lovens § 3, og samtidig tilpasse reglerne til direktivet om urimelig handelspraksis art. 6 og 7. Det vil sige til den terminologi, som anvendes i direktivet og til den fremgangsmåde, som direktivet foreskriver, at der skal anvendes for at afgøre, om der foreligger en vildledende markedsføring. Det er dog samtidig vurderingen, at den nye affattelse af § 3, stk. 1, ikke i realiteten vil betyde en ændring af retstilstanden. Derfor er det nuværende princip om, at de centrale bestemmelser i loven gælder generelt, det vil sige både i forbrugerforhold og i forholdet mellem erhvervsdrivende, fastholdt i § 3.

I det gældende vildledningsforbud i § 3 er det et krav, at markedsføringen er egnet til at påvirke efterspørgsel og udbud af varer, fast ejendom og andre formuegoder samt arbejds- og tjenesteydelser. Det vil sige, at markedsføringen har en kommerciel effekt. I den nye bestemmelse er det ligeledes et krav, at markedsføringen skal have en kommerciel effekt, men beskrivelsen af denne effekt tager i modsætning til § 3 udgangspunkt i modtagerens adfærd, uden at der dermed er tilsigtet en materiel ændring i forhold til gældende ret. I den foreslåede bestemmelse stilles der, i lighed med direktivets terminologi og udformningen af den foreslåede ændring i nr. 2, krav om, at de erhvervsdrivendes handlinger er egnet til mærkbart at forvride modtagerens økonomiske adfærd på markedet. Om forståelsen af dette begreb, herunder kravet om forvridning, henvises til bemærkningerne herom til nr. 2.

Forhold, som vurderes at være i strid med den forslåede § 3, vil ligeledes være i strid med generalklausulen i § 1. Generalklausulen kan endvidere anvendes som supplement til § 3, således at forhold, der ligger på grænsen af eller falder uden for § 3, vil kunne være i strid med generalklausulen i § 1.

Ved vurderingen af hvorvidt en angivelse er egnet til at vildlede forbrugeren, vil der i lighed med, hvad der er anført under nr. 2, blive taget udgangspunkt i, hvordan en gennemsnitsforbruger vil opfatte markedsføringen. Om forståelsen af begrebet en gennemsnitsforbruger henvises ligeledes til bemærkningerne til nr. 2.

Når bestemmelsen finder anvendelse på erhvervsforhold skal vurderingen tage udgangspunkt i, hvordan en erhvervsdrivende i samme situation typisk vil opfatte markedsføringen.

Det er som hidtil forbudt for erhvervsdrivende at anvende vildledende eller urigtige angivelser i markedsføringen, som fx faktuelt forkerte oplysninger, usande påstande, eller forkerte betegnelser for de varer eller ydelser, som udbydes. Direktivet indeholder i art. 6 en præcisering af de forhold, vildledningen kan angå. Disse forhold vil blive gennemgået i det følgende, idet det bemærkes, at vildledning om disse forhold allerede i dag vil være omfattet af forbudet i den nugældende § 3.

Vildledningen kan berøre et eller flere elementer i markedsføringen.

Vildledningen kan vedrøre en vares eller tjenesteydelses eksistens eller art, jf. direktivets art. 6, stk. 1, litra a. Fx markedsføring som fejlagtigt angiver, at en erhvervsdrivende har en bestemt vare til salg, uden at det er tilfældet. Reglen skal her ses i sammenhæng med markedsføringslovens § 9, stk. 2, som i forbrugerforhold fastsætter særlige oplysningskrav i tilfælde, hvor den erhvervsdrivende kun har et begrænset antal varer til salg.

Vildledningen eller de urigtige angivelser kan også gå på prisen eller den måde, hvorpå prisen beregnes eller på en særlig prismæssig fordel, jf. direktivets art. 6, stk. 1, litra d. Der kan her være tale om vildledende eller urigtige udsagn om førpriser, rabatter, tilbud mv.

Der vil også være tale om en overtrædelse af bestemmelsen, såfremt en erhvervsdrivende fremsætter vildledende eller urigtige angivelser om en vares eller tjenesteydelses væsentligste egenskaber, herunder dens fordele, risici, udførelse, sammensætning og tilbehør, jf. direktivets art. 6, stk. 1, litra b. Det samme gælder, hvis angivelserne angår den erhvervsdrivendes eftersalgsservice og klagebehandling. Tilsvarende følger for angivelser om de rettigheder som forbrugeren har, herunder urigtige eller vildledende angivelser om rettigheder til omlevering eller tilbagebetaling, som følger af købelovens forbrugerkøbsregler, jf. direktivets art. 6, stk. 1, litra g. Vildledningen kan også bestå i, at den erhvervsdrivende vildleder om eventuelle forpligtelser, som denne er underlagt. Eksempelvis i tilfælde hvor en erhvervsdrivende annoncerer med, at vedkommende er tilknyttet en garantiordning, som forpligter vedkommende til at efterleve en klagenævnsafgørelse, selvom det ikke er tilfældet.

Det er heller ikke tilladt at fremkomme med udsagn, som er egnet til at vildlede forbrugeren, eller deciderede urigtige angivelser om den måde og det tidspunkt, en vare eller tjenesteydelse er fremstillet på, dets hensigtsmæssighed, anvendelse, mængde, specifikationer, geografiske eller handelsmæssige oprindelse eller de resultater, som man som køber kan forvente at opnå ved anvendelse af varen eller ydelsen, jf. direktivets art. 6, stk. 1, litra b. Det samme gælder udsagn om resultaterne af og de vigtigste karakteristika ved en afprøvning eller kontrol af varen eller produktet. Endelig kan de vildledende eller urigtige angivelserne gå på behovet for eftersyn, reservedele, udskiftninger eller reparationer, jf. direktivets art. 6, stk. 1, litra e.

Der vil også foreligge en overtrædelse af bestemmelsen, såfremt en erhvervsdrivende på en vildledende eller urigtig måde anvender erklæringer eller symboler, som direkte eller indirekte indikerer støtte eller godkendelse af dennes varer eller tjenesteydelser eller af vedkommende selv. Der kan fx være tale om vildledende brug af mærker, jf. direktivets art. 6, stk. 1, litra c. Enten i tilfælde, hvor den erhvervsdrivende benytter et mærke fra en mærkningsordning uden at være tilsluttet denne, eller tilfælde, hvor en erhvervsdrivende laver sit eget mærke, der er udformet på en sådan måde, at det umiddelbart giver forbrugeren det indtryk, at der er tale om et uafhængigt mærke. Der kan selvfølgelig også være tale om, at man udformer sit mærke på en sådan måde, at det let vil kunne forveksles med et anerkendt mærke.

Angivelser om forhold, der vedrører den erhvervsdrivendes eller dennes agents egenskaber og rettigheder, kan også være vildledende, jf. direktivets art. 6, stk. 1, litra f. Vildledningen kan bestå i, at de, som markedsføringen er rettet mod, bibringes et fejlagtigt indtryk af den erhvervsdrivendes identitet, formue, kvalifikationer og status. Der kan også være tale om, at den erhvervsdrivende giver indtryk af, at vedkommende har særlige godkendelser, tilhørsforhold eller tilknytning til myndigheder, offentlige institutioner, foreninger eller organisationer, som vil give den erhvervsdrivende større troværdighed eller status i forbrugernes øjne. Det kan fx være, at en virksomhed markedsfører sig med, at man samarbejder med eller er godkendt af et teknologisk institut, eller at virksomhedens produkt er udviklet i samarbejde med en patientforening. Det samme kan være tilfældet, hvis den erhvervsdrivende vildleder ved at angive, at vedkommende er i besiddelse af særlige rettigheder, herunder immaterielle rettigheder, eller har modtaget priser eller udmærkelser, uden at dette er tilfældet, jf. direktivets art. 6, stk. 1, litra f.

Der vil også være tale om vildledning, såfremt de oplysninger, som gives i markedsføringen, er faktuelt korrekte, men de gives på en måde, som i kraft af den generelle fremstillingsform, vildleder eller er egnet til at vildlede. Som eksempel kan nævnes markedsføring, som umiddelbart giver den, som markedsføringen er rettet imod indtryk af, at der er særlige fordele knyttet til en vare eller tjenesteydelse, men hvor man ved en nøje gennemlæsning af annoncen kan konstatere, at dette ikke er tilfældet.

Markedsføring kan ligeledes være vildledende på grund af sin faktuelle sammenhæng, jf. direktivets art. 6, stk. 2. Det vil eksempelvis være tilfældet, såfremt markedsføringen lægger op til, at en vare eller tjenesteydelse forveksles med en anden vare eller ydelse, et varemærke, en handelsbetegnelse eller andre erhvervsmæssige kendetegn, som tilhører en konkurrent. Vildledningen kan også bestå i, at man benytter sammenlignende reklame, hvor sammenligningen ikke er relevant og korrekt, fx fordi man sammenligner ikke-sammenlignelige produkter. Det kan også være tilfældet, såfremt en erhvervsdrivende ikke overholder et adfærdskodeks, som vedkommende har tilsluttet sig, og i sin markedsføring har angivet, at vedkommende er bundet af.

Direktivet indeholder i art. 7 et forbud mod vildledende udeladelser, og på tilsvarende måde forbyder den nye affattelse af § 3, stk. 1, ikke blot vildledende angivelser, men også at virksomhederne i deres markedsføring udelader væsentlige informationer. Udeladelser har hidtil været forbudt via den nugældende § 3’s forbud mod urimeligt mangelfulde angivelser, og anvendelsen af udtrykket ”udelader væsentlige informationer” skal alene ses som et udtryk for en tilpasning til direktivets terminologi. Det vurderes således, at der ikke vil være en indholdsmæssig forskel mellem det nugældende forbud mod at anvende urimeligt mangelfulde angivelser og lovforslagets forbud mod at udelade væsentlige informationer. I begge tilfælde gælder forbudet således ikke enhver udeladelse.

Der er tale om en vildledende udeladelse, såfremt markedsføringen i sin faktuelle sammenhæng udelader væsentlige oplysninger, som man, som modtager af markedsføringen, har behov for, så man i den givne situation kan træffe en informeret økonomisk beslutning.

Udeladelserne kan bestå i, at den erhvervsdrivende skjuler væsentlig information eller præsenterer den på en uklar, uforståelig, dobbelttydig eller i øvrigt uhensigtsmæssig måde. I vurderingen af, om der er tale om en væsentlig udeladelse, skal der dog tages hensyn til den sammenhæng, hvori markedsføringen forekommer, herunder alle forhold og begrænsninger, som er knyttet til det anvendte kommunikationsmiddel. Samtidig vil der skulle tages hensyn til eventuelle foranstaltninger, som den erhvervsdrivende har truffet for at gøre oplysninger tilgængelige i andre former for markedsføring. Der kan dog være visse essentielle oplysninger, som det under alle omstændigheder vil være vildledende at udelade selv ved reklamering i medier med begrænsninger i tid og rum. Den endelige afgørelse af, om der foreligger en overtrædelse vil, som hidtil, bero på en konkret vurdering af den specifikke markedsføring.

Der kan også være tale om en vildledende udeladelse, såfremt en erhvervsdrivende undlader at oplyse om den kommercielle hensigt bag vedkommendes adfærd over for forbrugeren, med mindre denne tydeligt fremgår af sammenhængen. Dette krav skal ses i sammenhæng med den gældende markedsføringslovs § 4 om reklameidentifikation, hvorefter der stilles et generelt krav om, at en reklame skal fremstå således, at den klart vil blive opfattet som en reklame uanset dens form og uanset i hvilket medium, den bringes.

Endelig fremgår det af direktivets art. 7, stk. 5, at udeladelse af en række oplysningskrav fastlagt i fællesskabsretten og anført på en ikke udtømmende liste i direktivets bilag II, skal betragtes som ansvarspådragende udeladelser. Tilsidesættelse af disse oplysningskrav vil således også være en overtrædelse af den nyaffattede § 3, stk. 1.

Til den nye § 3, stk. 2

Det foreslås, at der i lighed med tidligere ikke blot er et forbud mod at anvende vildledende og urigtige angivelser, men at forbudet også omfatter markedsføring, som i sit indhold, sin form eller den anvendte fremgangsmåde er vildledende, aggressiv eller udsætter forbrugeren for en utilbørlig påvirkning. Som efter stk. 1 er det et krav, at markedsføringen har en kommerciel effekt, således at den er egnet til mærkbart at forvride modtagerens økonomiske adfærd. Markedsføring, som i sit indhold, sin form eller fremgangsmåde er utilbørlig, men som ikke har en kommerciel effekt, og dermed heller ikke vil være egnet til at forvride den økonomiske adfærd, vil som hidtil være reguleret af lovens generalklausul om god skik i § 1, stk. 1.

I den foreslåede stk. 2, gennemføres direktivets art. 6, for så vidt angår vildledende fremgangsmåder, art. 8 om aggressiv handelspraksis og art. 9 om anvendelse af chikane, tvang og utilbørlig påvirkning.

Som det fremgår af art. 8 betragtes markedsføring som værende aggressiv, hvis den i forhold til den faktuelle sammenhæng, hvori den indgår, ved chikane, tvang, herunder fysisk vold eller anden utilbørlig påvirkning er egnet til at indskrænke forbrugerens valgfrihed eller ændre forbrugerens økonomisk adfærd, så vedkommende udviser en adfærd, vedkommende ellers ikke ville have udvist. Det bemærkes, at anvendelse af tvang og fysisk vold også er reguleret i straffeloven, og at det må forventes, at markedsføring, som faktisk benytter tvang eller fysisk vold, vil blive behandlet i medfør af disse regler og ikke efter denne bestemmelse.

Ved vurderingen af om der foreligger en aggressiv markedsføring, skal der ifølge direktivets artikel 9 tages hensyn til følgende omstændigheder:

a) Tidspunktet for markedsføringen og stedet hvor den har fundet sted, jf. art. 9, litra a. Markedsføring kan eksempelvis være aggressiv, hvis den erhvervsdrivende henvender sig til forbrugeren på et for denne ubelejliget tidspunkt, fx når denne har travlt eller på anden måde er optaget. Ligesom det kan tillægges betydning, om markedsføringen foregår i det offentlige rum eller i den erhvervsdrivendes forretningslokaler, hvorfra forbrugeren let kan fjerne sig, eller på steder, hvor man som forbruger som udgangspunkt ikke forventer at blive udsat for markedsføring, fx på forbrugerens bopæl, arbejdssted eller på andre steder, hvortil der ikke er offentlig adgang.

b) Anvendelse af truende eller utilbørligt sprog eller adfærd, jf. art. 9, litra b.

c) At en erhvervsdrivende har kendskab til og udnytter en konkret uheldig situation eller omstændighed, som har en så alvorlig karakter, at den indskrænker forbrugerens vurderingsevne, til at påvirke forbrugeren, jf. art. 9, litra c.

d) At den erhvervsdrivende, jf. art 9, litra d, opstiller byrdefulde og uforholdsmæssig omfattende hindringer, som ikke er af kontraktuel karakter, når forbrugeren ønsker at udøve sine rettigheder i forbindelse med en kontrakt, herunder at ophæve denne eller vælge en anden vare eller tjenesteydelse eller en anden leverandør. Som eksempel kan nævnes erhvervsdrivende, som kun har en meget kort åbningstid, eller som det i praksis er umuligt at kommunikere med, fordi vedkommende ikke tager sin telefon og nægter at modtage breve.

e) Trusler om at træffe foranstaltninger, som ifølge loven ikke kan træffes, jf. art. 9, litra e. Som eksempel kan nævnes, at en erhvervsdrivende foranlediger forbrugeren til at betale et vederlag ved at true med inkasso eller registrering i et kreditoplysningsbureau, selv om de lovgivningsmæssige betingelser for at tage sådanne skridt ikke er opfyldt.

I forhold til erhvervsdrivende kan den utilbørlige fremgangsmåde som hidtil tillige bestå i, at en erhvervsdrivende omtaler en anden erhvervsdrivende på nedsættende eller på andre skadelige måder.

Aggressiv markedsføring kan i forhold til erhvervsdrivende være markedsføring, som er meget pågående, som fx de markedsføringsmetoder, der anvendes af såkaldte ”annoncehajer”. Der er her tale om erhvervsdrivende, som bondefanger især små virksomheder og iværksættere ved enten at sælge annoncer og andre ydelser uden reel værdi, eller ved at presse virksomhederne til at betale regninger, som de efter almindelige civilretlige regler ikke er forpligtet til at betale.

Det foreslås, at bestemmelsen om vildledning og utilbørlig fremgangsmåde i § 3, stk. 1 og 2, som hidtil straffes på lige fod med markedsføringslovens øvrige strafbelagte bestemmelser, jf. også bemærkningerne til den nye § 30, stk. 3, jf. lovforslagets § 1, nr. 11.

Til den nye § 3, stk. 3

I lighed med den nugældende § 3, er den erhvervsdrivende forpligtet til at dokumentere rigtigheden af faktuelle oplysninger, svarende til kravet i direktivets art. 12, litra a. Som hidtil gælder kravet ikke udsagn, som har karakter af almindelige anprisninger, som fx udsagn om at den erhvervsdrivende er ”den bedste”, eller at en vare er ”uopslidelig” eller ”holder hele livet”.

Til den nye § 3, stk. 4

Det foreslås, at ministeren for familie- og forbrugeranliggender får hjemmel til at fastsætte nærmere regler for specifikke former for markedsføring i forbrugerforhold, som ifølge EU-regulering under alle omstændigheder anses for at være urimelige, og dermed ikke er tilladt. Direktivet om urimelig handelspraksis indeholder i bilag I en liste over forskellige konkrete markedsføringsmetoder, som, jf. direktivets art 5, stk. 5, under alle omstændigheder skal betragtes som urimelige, og som derfor forbydes. Listen skal ifølge direktivets art. 5, stk. 5, anvendes i samtlige medlemsstater, og må kun ændres ved en revision af direktivet. Det er hensigten, at de markedsføringsmetoder, som fremgår af listen, i det omfang disse ikke allerede er reguleret af specifikke bestemmelser i markedsføringsloven eller anden lovgivning, skal forbydes i medfør af en bekendtgørelse udstedt af ministeren.

Det bemærkes, at listen i bilag I ikke er udtømmende. Der er således markedsføringsformer, som klart må betegnes som urimelige, men som ikke er medtaget på listen. Eksempelvis er markedsføring med angivelse af en fejlagtig eller vildledende førpris ikke medtaget på listen, selv om der er en meget klar praksis for, at en sådan fremgangsmåde er urimelig, og at markedsføring af den karakter klart vil være i strid med stk. 1 i den nyaffattede § 3.

Såfremt bilag I til det nuværende direktiv ændres, kan disse ændringer gennemføres i dansk ret ved en bekendtgørelse.

Til nr. 6

Det foreslås at ophæve § 5, stk. 3, om særtilbud for at tilpasse bestemmelsen om sammenlignende reklame i overensstemmelse med den ændring af reglerne i direktiv 84/450/ØEF, som er foretaget i direktivet. Fremover vil dette område være reguleret af den generelle bestemmelse om udbud af en vare eller en tjenesteydelse i begrænset antal i lovens § 9, stk. 2.

Til nr. 7

Til den nye § 12 a, stk. 1

Med forslaget til § 12 a gennemføres direktivets bestemmelser om oplysningspligt i forbindelse med købsopfordringer, jf. direktivets art. 7, stk. 4.

En opfordring til køb er i overensstemmelse med direktivets art. 2, litra i, defineret som en kommerciel kommunikation, hvori produktets karakteristika og pris er angivet på en måde, som er passende i forhold til det anvendte kommunikationsmiddel, og hvorved forbrugeren sættes i stand til at foretage et køb. Denne definition er gengivet i forslaget til § 12 a, stk. 3.

En opfordring til køb er således stadiet umiddelbart før en forbruger tager kontakt til den erhvervsdrivende for at indgå aftale om køb af en vare eller tjenesteydelse.

Begrebet en opfordring til køb er i denne bestemmelse et rent offentligtretligt begreb.

Definitionen indeholder tre betingelser for, at der foreligger en opfordring til køb. Der skal for det første angives en karakteristik af produktet og dernæst en pris. Det er herudover en betingelse, at disse to oplysninger sætter forbrugeren i stand til at foretage et køb. I praksis vil det være relevant at vurdere, om oplysningerne om produktets karakteristika har en sådan karakter og detaljeringsgrad, at forbrugeren kan foretage et køb. Det er derimod ikke efter definitionen en udtrykkelig betingelse, at den kommercielle kommunikation indeholder en bestillingskupon, telefonnummer eller lignende, for at der foreligger en opfordring til køb. Tilsvarende kan det heller ikke kræves, at en annonce på internettet er forbundet med en bestillingsfacilitet, hvor forbrugeren kan erhverve den vare eller tjenesteydelse, som den kommercielle kommunikation omhandler.

Den kommercielle kommunikation kan omfatte enhver form for reklamering, annoncering eller lignende samt egentlige udstillinger af varer.

Der findes i praksis mange eksempler på reklamer og lignende, hvor der omtales varer og tjenesteydelser, direkte eller indirekte, men som ikke udgør opfordringer til køb. Egentlige reklamer for et varemærke, indeholder typisk ikke en omtale af specifikke varer og tjenesteydelser og er derfor ikke opfordringer til køb. Tilsvarende gælder reklamer, hvor en ny vareserie lanceres uden præciserende oplysninger om de enkelte produkter. Ved omtale af et helt specifikt produkt, vil der kunne foreligge en opfordring til køb, hvis omtalen af det pågældende produkt indeholder centrale faktuelle oplysninger samt pris.

Tilsvarende vil udstilling af eller mundtlig fremhævelse af en specifik vare med angivelse af prisen medføre, at der foreligger en opfordring til køb.

Det beror på en konkret vurdering, hvori indgår varens eller tjenesteydelsens art, om omtalen af en vares eller tjenesteydelses karakteristika medfører, at der foreligger en opfordring til køb. Ved komplicerede varer og tjenesteydelser, vil kravene til omtalen af varens eller tjenesteydelsens karakteristika således være større end ved ukomplicerede varer og tjenesteydelser, for at der foreligger en opfordring til køb.

Det fremgår af definitionen på en købsopfordring, at angivelsen af varens eller tjenesteydelsens karakteristika og pris skal være passende i forhold til det anvendte kommercielle kommunikationsmiddel. Mediets art indgår derfor i den samlede vurdering af, hvorvidt der foreligger en købsopfordring.

Den foreslåede bestemmelse opregner fem typer oplysninger, der skal gives i forbindelse med en købsopfordring, såfremt de ikke allerede fremgår tydeligt af sammenhængen. Oplysninger om eksempelvis varers karakteristika er ofte tydelig for forbrugeren, blot ved at det er udstillet i en forretning, hvorfor der ikke skal gives yderligere særskilt oplysning om varen. Forbrugerne vil i disse tilfælde kunne finde varens karakteristika ved en umiddelbar besigtigelse af varen. Såfremt dette ikke er muligt, fx ved tekniske varer, skal der gives oplysning om varens karakteristika.

Bestemmelsen opstiller ikke formkrav til de oplysninger, der efter bestemmelsen skal oplyses forbrugeren i forbindelse med købsopfordringen. For at sikre at forbrugeren får alle oplysningerne i § 12 a, bør disse oplysninger gives i umiddelbar tidsmæssig forbindelse med købsopfordringen. Det vil derfor ikke være tilstrækkeligt, at der oplyses en internetadresse eller et telefonnummer, hvor oplysningerne kan findes.

Købsopfordringer i form af reklamer, skal indeholde alle de oplysninger, der fremgår af § 12 a, såfremt de ikke allerede fremgår tydeligt af sammenhængen. Købsopfordringer der består i udstilling af en vare i forretninger vil være i overensstemmelse med § 12 a, hvis oplysningerne om pris og varens vigtigste karakteristika fremgår af selve varen og skiltning på varen. Oplysninger, der ikke vedrører selve varen, fx om betaling og fortrydelsesret, kan derimod gives ved tydelig skiltning i forretningen.

I det følgende gennemgås de enkelte oplysningskrav i § 12 a, hvis overtrædelse foreslås strafbelagt.

Til den nye § 12 a, stk. 1, nr. 1

Varens eller tjenesteydelsens vigtigste karakteristika skal ifølge direktivets art. 7, stk. 4, litra a, oplyses i et omfang, der svarer til mediet eller produktet.

Såfremt der foreligger en købsopfordring, vil oplysninger om varens eller tjenesteydelsens karakteristika ofte allerede findes på grund af definitionen på en købsopfordring, jf. ovenfor.

Bestemmelsen har derimod selvstændig betydning i forbindelse med udstilling af en vare i et forretningslokale, hvor en umiddelbar besigtigelse af varen ikke giver forbrugeren oplysninger om varens væsentligste karakteristika, men hvor der dog er tilstrækkelige oplysninger til, at der foreligger en købsopfordring.

Til den nye § 12 a, stk. 1, nr. 2

Oplysning om den erhvervsdrivendes adresse og navn kan ifølge direktivets art. 7, stk. 4, litra b, ske ved oplysning af eksempelvis et firmanavn. Såfremt den erhvervsdrivende handler på vegne af en anden erhvervsdrivende, skal navnet og adressen på den pågældende erhvervsdrivende oplyses.

Såfremt der foreligger en landsdækkende forretning, som er almindeligt kendt af forbrugeren, kan adressen anses for at fremgå af sammenhængen. Det vil i dette tilfælde være tilstrækkeligt at oplyse den erhvervsdrivendes navn.

Ved købsopfordringer, der består i udstilling af en vare i et forretningslokale, vil oplysning om den erhvervsdrivendes adresse og navn fremgå af sammenhængen, og skal derfor ikke oplyses separat i købsopfordringen.

Til den nye § 12 a, stk. 1, nr. 3 og nr. 4

Forhold vedrørende betaling, levering og gennemførelse af aftalen og den erhvervsdrivendes fremgangsmåde i forbindelse med klagesagsbehandling, skal ifølge forslaget oplyses i det omfang disse afviger fra, hvad der er sædvanligt i den pågældende branche. Det er herved forudsat, at disse betingelser ikke strider mod markedsføringslovens regler om god skik.

Til den nye § 12 a, stk. 1, nr. 5

Der skal ifølge denne bestemmelse oplyses om fortrydelsesret, afbestillingsret eller returret, hvis forbrugeren har en sådan ret. Oplysningspligten omfatter både sådanne rettigheder, der følger af lovgivning, samt rettigheder givet forbrugeren ved aftale. Der skal ved købsopfordringer kun gives oplysning om eksistensen af en sådan ret, men derimod ikke indholdet af denne ret.

Til den nye § 12 a, stk. 1, nr. 6, og stk. 2.

Ved en købsopfordring skal der endvidere gives oplysning om varens eller tjenesteydelsens pris incl. moms og afgifter. Medfører varens eller tjenesteydelsens art, at prisen ikke med rimelighed på forhånd kan beregnes, angives den måde, hvorpå prisen beregnes. Det vil ikke være muligt at beregne prisen, hvis en tjenesteydelse kræver yderligere opmålinger, før prisen kan beregnes.

Endvidere skal der oplyses om yderligere omkostninger vedrørende fragt, levering eller porto, eller hvis disse oplysninger ikke med rimelighed kan beregnes på forhånd, oplysning om, at disse omkostninger kan forekomme. Hvis omkostningerne til fragt afhænger af det samlede køb, vil det være en oplysning, som ikke med rimelighed kan beregnes på forhånd. I dette tilfælde skal det oplyses, at der vil blive tillagt omkostninger til fragt.

Der er således overensstemmelse mellem denne bestemmelse og markedsføringslovens regler om prisoplysning og prismarkedsføring.

Til den nye § 12 a, stk. 3

Der henvises til bemærkningerne ovenfor vedrørende den nye § 12 a, stk. 1.

Til nr. 8

Det foreslås at indføje et nyt stykke i § 14, der fastslår, at reglerne i § 14, stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse, såfremt varerne udbydes elektronisk til forbrugerne med mulighed for bestilling. Herved sikres det, at § 14 er teknologineutral, således at den finder anvendelse på udbud af varer i såvel elektroniske som fysiske forretninger.

Til nr. 9

Til den nye § 22 a, stk. 1

En kontrolundersøgelse kan gennemføres i de tilfælde, hvor Forbrugerombudsmanden på baggrund af en konkret klage har en formodning om, at en virksomhed overtræder en bestemmelse i en af de retsakter, der er omfattet af håndhævelsessamarbejdet som fastlagt i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004 af 27. oktober 2004 om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelse af lovgivning om forbrugerbeskyttelse (offentliggjort i EF-Tidende L 364 af 9. december 2004, s. 1-11). Det følger af artikel 4, stk. 6, litra c, at en kompetent myndighed kan gennemføre nødvendige kontrolundersøgelser på stedet, såfremt det med rimelighed kan formodes, at der foreligger en overtrædelse inden for Fællesskabet.

Til den nye § 22 a, stk. 2

Forbrugerombudsmanden kan kun foretage en kontrolundersøgelse, såfremt der forudgående er indhentet en retskendelse. Anmodning om retskendelse forelægges for Sø- og Handelsretten, jf. retsplejeloven § 225, hvorefter Sø- og Handelsretten behandler sager, hvor Forbrugerombudsmanden er part, og anvendelsen af lov om markedsføring har væsentlig betydning.

Til den nye § 22 a, stk. 3

For at sikre, at Forbrugerombudsmanden får adgang til det nødvendige materiale, kan det være nødvendigt at kunne kræve mundtlige forklaringer. Personkredsen, der kan afkræves forklaring under en kontrolundersøgelse, omfatter repræsentanter for den virksomhed, der er undergivet kontrolundersøgelsen. Begrebet repræsentanter for virksomheden skal fortolkes bredt. Det følger heraf, at enhver ejer, medejer eller ansat, der kan repræsentere virksomheden, kan afkræves en mundtlig forklaring.

De mundtlige forklaringer angår alene oplysninger om faktuelle forhold vedrørende genstanden for kontrolundersøgelsen. Som eksempler kan nævnes oplysninger om virksomhedens organisationsdiagram, medarbejdernes ansvarsområder og hvor virksomhedens markedsføringsmateriale opbevares. Forbrugerombudsmanden kan ikke kræve mundtlige forklaringer efter § 22 a, stk. 3, 2. pkt., i tilfælde, hvor Forbrugerombudsmanden har en sådan konkret mistanke om et strafbart forhold, at der er grundlag for at rejse sigtelse. Kapitel 4, om selvinkriminering, i lov om retssikkerhed ved forvaltningens anvendelse af tvangsindgreb og oplysningspligter, finder anvendelse på bestemmelsen.

Hvis en repræsentant for virksomheden nægter at udtale sig eller kommer med forkerte eller vildledende oplysninger, vil det være omfattet af markedsføringslovens § 30, stk. 2, hvorefter den, som undlader at meddele oplysninger, der afkræves efter § 22, stk. 2 eller § 22 a, stk. 3, 2. pkt., eller som i forhold, der omfattes af loven, meddeler Forbrugerombudsmanden urigtige eller vildledende oplysninger, straffes med bøde, medmindre højere straf er forskyldt efter anden lovgivning.

Til den nye § 22 a, stk. 4

§ 22 a, stk. 3, giver Forbrugerombudsmanden mulighed for at gennemgå og kopiere materiale, herunder materiale fra virksomhedens it-system. Det gælder også materiale, som gøres tilgængeligt gennem opkobling fra virksomheden til dens it-systemer eller datalagre (servere mv.), der fysisk befinder sig uden for virksomheden, fx fordi edb-driften er out-sourcet, eller fordi datalagrene (servere mv.) ligger hos en anden virksomhed i samme koncern. Af tekniske eller praktiske årsager er det imidlertid ikke altid muligt at foretage en sådan opkobling. Der er derfor behov for en hjemmel, der giver Forbrugerombudsmanden direkte adgang til virksomhedens eksternt placerede edb-oplysninger.

Med den foreslåede § 22 a, stk. 4, vil Forbrugerombudsmanden kunne få adgang til oplysninger placeret hos en ekstern databehandler, såfremt det ikke er muligt at få adgang til oplysningerne hos den, som er genstand for kontrolundersøgelsen. En sådan adgang forudsætter, at Forbrugerombudsmanden har indhentet en retskendelse, som giver adgang til den eksterne databehandler.

Til den nye § 22 a, stk. 5 og 6

Forbrugerombudsmanden bør tilstræbe at kopiere de ønskede oplysninger under kontrolundersøgelsen i virksomheden. Da en kontrolundersøgelse af hensyn til virksomhederne normalt afsluttes samme dag, som den er påbegyndt, kan det forekomme, at det ikke er muligt at afslutte kopieringen af de ønskede oplysninger inden for denne frist. Det kan fx ske, at Forbrugerombudsmanden ikke kan få adgang til en bærbar computer, der anvendes af en af virksomhedens ansatte. Der kan også forekomme tilfælde, hvor en ansat sletter alle filer på sin computer lige før, Forbrugerombudsmanden skal undersøge den. I sådanne særlige tilfælde kan Forbrugerombudsmanden have behov for at medtage den pågældende computer med henblik på, ved anvendelse af særligt udstyr, at få adgang til computeren eller at reetablere slettede informationer.

Det kan fx ske, at der på et meget sent tidspunkt under kontrolundersøgelsen fremkommer materiale, som Forbrugerombudsmanden ønsker at gøre sig bekendt med. Eller der kan opstå problemer med virksomhedens kopimaskiner, som ikke kan løses samme dag. Det kan også være, at Forbrugerombudsmanden ikke umiddelbart kan få adgang til en computer, der anvendes af en af virksomhedens ansatte, fx fordi vedkommende person ikke er til stede. I sådanne tilfælde kan det være hensigtsmæssigt at forsegle et eller flere lokaler, computere mv. i virksomheden, idet det herved sikres, at eventuelt bevismateriale ikke bortskaffes.

Ligeledes vil der kunne opstå problemer med virksomhedens kopimaskiner, som i særlige tilfælde nødvendiggør, at noget materiale medtages med henblik på kopiering hos Forbrugerombudsmanden.

På denne baggrund foreslås det, at Forbrugerombudsmanden får adgang til at medtage materiale. Adgangen hertil er begrænset til de særlige tilfælde, hvor virksomhedens forhold gør, at det ikke er muligt at få adgang til eller kopiere materialet eller informationsmediet på stedet. Hjemlen til i disse særlige tilfælde at medtage materiale gælder også oplysninger og informationsmedier fra eventuelle eksterne databehandlere. Det er dog i forhold til materiale indhentet hos en ekstern databehandler en forudsætning, at oplysningerne mv. alene vedrører den virksomhed, som er genstand for kontrolundersøgelsen.

Såvel den virksomhed, som er genstand for kontrolundersøgelsen, som den eksterne databehandler skal have en kvittering som dokumentation for, hvilket materiale Forbrugerombudsmanden har medtaget, og hvorfra i virksomheden mv. det stammer.

Materialet skal tilbageleveres senest tre hverdage efter, at en kontrolundersøgelse har fundet sted. Med udtrykket "hverdage" menes mandag til fredag bortset fra helligdage, grundlovsdag, juleaftensdag og nytårsaftensdag.

Det forudsættes ved administrationen af bestemmelsen, at Forbrugerombudsmanden tilbyder såvel den virksomhed, der har været genstand for en kontrolundersøgelse, som en ekstern databehandler, jf. stk. 4, at være til stede, når Forbrugerombudsmanden undersøger og kopierer materialet. Ved tilbageleveringen af materialet til den virksomhed, der har været genstand for en kontrolundersøgelse, udleverer Forbrugerombudsmanden endvidere en liste over de kopier, der er taget, samt et sæt af kopierne.

Hvis der sker beskadigelser, herunder tab af data, på medtaget materiale eller medier, mens det er i Forbrugerombudsmanden s varetægt, er Forbrugerombudsmanden erstatningsansvarlig efter dansk rets almindelige erstatningsregler.

Til den nye § 22 a, stk. 8

Da der er tale om et væsentlig tvangsindgreb, foreslås det, at kapitel 2 og 3 i lov om retssikkerhed finder anvendelse ved kontrolbesøg efter bestemmelsen.

Til nr. 10

Det foreslås, at den, der undlader at afgive mundtlige forklaringer i forbindelse med en kontrolundersøgelse, jf. § 22 a, stk. 3, 2. pkt., kan straffes med bøde, på samme måde som den der undlader at meddele oplysninger, der afkræves efter § 22, stk. 2.

Til nr. 11

Det foreslås, at overtrædelser af den nye bestemmelse i § 12 a, stk. 1 og 2, strafbelægges for at sikre en effektiv håndhævelse af bestemmelsen. Samtidig er der foretaget de nødvendige konsekvensrettelser af strafbestemmelsen som følge af, at § 3 nyaffattes. Det foreslås endvidere, at § 5 i lighed med vildledningsbestemmelsens § 3, stk. 2, kun undergives privat påtale, da § 5 har til formål at beskytte erhvervslivet.

Til § 2

Det foreslås, at de foreslåede ændringer træder i kraft den 1. december 2007. Dog træder § 1, nr. 9 og 10, i kraft den 29. december 2006 som følge af ikrafttrædelsen af forordningen om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelse af lovgivning om forbrugerbeskyttelse.