ALMINDELIG DEL

1. Markedsføringsret
2. Reguleringsmetoder, regelstruktur og retshåndhævelse
3. Vildledende og aggressiv markedsføring
4. Reklamereguleringen
5. Prisoplysninger, prismarkedsføring og købsopfordringer
6. Særlige salgsfremmende foranstaltninger
7. Markedsføring over grænserne
8. Varemærker og andre forretningskendetegn
9. Erhvervelse af kendetegnsrettigheder
10. Beskyttelsen af kendetegnsrettigheder

SPECIEL DEL

11. Sektorspecifik markedsføring
12. Radio, fjernsyn og audiovisuelle medietjenester
13. Direkte markedsføring
14. Urimelige aftalevilkår i et markedsføringsretligt perspektiv
15. Produktefterligninger
16. Beskyttelse af geografiske betegnelser
17. Domænenavne
18. Forretningskendetegn på internettet

Tilbage til forsiden

18. Forretningskendetegn på internettet

Thomas Riis

18.1. Brug af varemærker på internettet

Med udbredelsen af internettet er der opstået nye former for brug af forretningskendetegn, som giver anledning til kendetegnsretlige problemstillinger. De kendetegnsretlige regler har naturligvis samme gyldighed på internettet som i den fysiske verden, og det betyder blandt andet, at

1. rettigheder til et varemærke kan stiftes ved, at mærket tages i brug på internettet,

2. et varemærke uden særpræg kan ved intensiv og vedvarende brug på internettet indarbejdes således, at der stiftes varemærkeret,

3. brugspligten for registrerede varemærker kan opfyldes ved brug på internettet,

4. et varemærke kan blive velkendt i varemærkeretlig forstand ved brug på internettet,

5. et varemærke kan ved brug på internettet udvikle sig til en almindelig betegnelse og dermed degenerere.

18.2. Erhvervsmæssig brug

Privat brug af et varemærke på en hjemmeside indebærer ikke en varemærkekrænkelse. I praksis har dette navnlig haft betydning i forbindelse med de såkaldte hadesider, som er hjemmesider, hvor der tilgængeliggøres kritiske oplysninger om en virksomhed, en institution e.l.¹ Hvis en hjemmeside – herunder en hadeside – har erhvervsmæssig karakter, er der imidlertid risiko for en varemærkekrænkelse, hvilket rejser spørgsmålet om, hvor meget der skal til, for at en hjemmeside anses for at være erhvervsmæssig.² Hvis der på hjemmesiden sker salg af produkter eller tjenesteydelser, vil den være erhvervsmæssig. Og som hovedregel vil også forekomsten af bannerreklamer for varer og tjenesteydelser, der udbydes til salg, samt bannerreklamer, som ejeren af hjemmesiden tilbyder andre for at tjene penge på besøg på hjemmesiden, bevirke, at hjemmesiden anses for erhvervsmæssig.

18.3. Kommerciel effekt

Det er ikke enhver anvendelse af et varemærke på internettet, som er relevant i varemærkeretlig forstand. Den blotte tilstedeværelse på internettet udgør således ikke i sig selv en krænkelse af andres nationale varemærkerettigheder.³ Udover det allerede nævnte med, at en varemærkekrænkelse forudsætter erhvervsmæssig brug, gælder det yderligere, at brug af et varemærke på en hjemmeside kun anses for relevant varemærkebrug på et bestemt nationalt marked, hvis brugen af mærket har en kommerciel effekt på dette marked.⁴ Der kan lægges vægt på en række forhold i vurderingen af, om der er en kommerciel effekt på et bestemt marked:

1. Betjener hjemmesiden kunder på det pågældende marked?

2. Findes hjemmesiden på det pågældende lands sprog?

3. Angiver hjemmesiden priser i det pågældende lands valuta?

4. Giver hjemmesiden mulighed for at betale i det pågældende lands valuta?

5. Tilbydes der på hjemmesiden garanti og service til kunder i det pågældende land?

6. Er der tale om en .com/.org/.net-adresse, der kan pege i retning af et internationalt markedsengagement?

Mange andre forhold end de her nævnte kan være relevante i vurdering af »kommerciel effekt«.⁵ Fra administrativ praksis kan nævnes en indsigelsessag,⁶ hvor Patent- og Varemærkestyrelsen skulle tage stilling til, om en fransk virksomheds brug af varemærkerne WORLDNET og WORLD-NET på internettet kunne anses som varemærkemæssig brug i Danmark. Det fremgik af sagen, at danske internetbrugere ikke kunne modtage ydelser fra den franske varemærkeindehaver via internettet. Alene brugere i Frankrig kunne indgå en abonnementsaftale, idet kunder kun kunne angive, hvilken fransk by, der lå nærmest kundens bopæl. Hertil kom, at hjemmesiden udelukkende var formuleret på fransk og havde top-level domænet .fr. Efter en helhedsvurdering fandt styrelsen, at hjemmesiden og brugen af mærkerne WORLDNET og WORLD-NET ikke var rettet til danske internetbrugere, men henvendte sig til et fransk publikum. Der var derfor ikke stiftet en varemærkeret ved brug i Danmark.

Ud over disse for så vidt velkendte kendetegnsretlige problemstillinger er der et antal typetilfælde vedrørende brug af forretningskendetegn, som ikke kendes i den fysiske verden.

18.4. Meta-tags m.v.: Ældre retspraksis

En af de tidligste typetilfælde af en særlig internetrelateret varemærkebrug er angiveligt anvendelsen af varemærker i meta-tags. Denne form for varemærkebrug har i dag ikke den store praktiske betydning, men retsstillingen og udviklingen heri er dels illustrativ for, hvorledes retsordenen forholder sig til nye former for varemærkebrug, dels bidrager den til fastlæggelsen af de centrale varemærkeretlige principper i det digitale netværksmiljø.

Meta-tags er ikke umiddelbart synlig html-kode, der principielt har til formål at beskrive indholdet af en hjemmeside. Da de første generationer af søgemaskiner ledte efter søgeord, afsøgtes domænenavne og synlig tekst samt meta-tags på de enkelte hjemmesider. Jo oftere et søgeord forekom i den synlige tekst på en hjemmeside eller i meta-tags på en hjemmeside, des større sandsynlighed for at hjemmesiden blev fundet og fik en fremtrædende placering i søgemaskinens søgeresultater. Teknisk set behøver meta-tags ikke at være relateret til indholdet af den hjemmeside, hvori de er indkodet, og brugen af meta-tags kunne derfor resultere i, at søgemaskinen fandt hjemmesider, der ikke var relateret til det søgeord, brugeren indtastede. Dette gav mulighed for, at indehaveren af en hjemmeside ved hjælp af meta-tags kunne få sin hjemmeside til at optræde i en søgemaskines søgeresultater, selvom den ikke umiddelbart havde nogen forbindelse med brugerens søgeord. På denne måde var der mulighed for, at en erhvervsdrivende på sin hjemmeside indkodede en konkurrents varemærke i meta-tags, således at den pågældendes hjemmeside fremkom i søgeresultaterne ved siden af varemærkeindehaverens hjemmeside, når en bruger indtastede varemærket som søgeord i en søgemaskine. Spørgsmålet er da, om en sådan brug af et varemærke indebærer en varemærkekrænkelse.⁷

I udgangspunktet kunne man antage, at anvendelsen af en andens varemærke i meta-tags ikke skaber en risiko for forveksling, da det normalt (klart) vil fremgå af søgeresultaterne, at hjemmesiden ikke tilhører varemærkeindehaveren. Højesteret fandt imidlertid i UfR 2003.1020 H (MELITTA), at brug af en andens varemærke i meta-tags udgjorde en varemærkekrænkelse. Varemærkeindehaveren i sagen var Melitta-koncernen, som er markedsledende inden for bl.a. kaffemaskiner og kaffefiltre, og har registreret varemærket MELITTA for bl.a. kaffefiltre. Den anden part i sagen, Coffilter, producerer og sælger kaffefiltre heriblandt filtre, som passer til Melitta-kaffetragte. Navnet Melitta var indarbejdet i en tekst i et meta-tag på Coffilters hjemmeside. Højesteret tiltrådte Sø- og Handelsrettens afgørelse om, at brugen af varemærket i meta-tags var i strid med varemærkelovens § 4. Retten henviste herved til, at brugen af varemærket MELITTA i meta-tags navnlig måtte antages at have til formål eller som virkning at lade MELITTA tjene som søgekriterium, således at brugere af automatiske søgetjenester ved at søge på MELITTA bliver ledt frem til oplysninger om Coffilter og Coffilters konkurrerende produkter. Brugen af varemærket i meta-tags fandtes ikke berettiget i medfør af varemærkelovens § 5, nr. 3, som ellers tillader brug af andres varemærker med henblik på at angive anvendelsen af en vare som tilbehør eller reservedel.

Coffilter havde endvidere på sin hjemmeside angivet varemærket MELITTA med skjult tekst – dvs. at teksten var skrevet med samme farve som bundfarven på hjemmesiden. Og endelig havde Coffilter registreret navnet MELITTA som søgeord hos søgetjenesterne Jubii og Kvasir, således at en søgning på navnet MELITTA gennem disse søgetjenester alene gav Coffilter som søgeresultat. Både angivelsen af varemærket med skjult skrift og registreringen af varemærket som søgeord fandtes ligeledes at være i strid med varemærkelovens § 4.

Samme resultat blev nået i UfR 2002.1056/2 SH (BYNET.DK). BYNET.DK er et registreret varemærke for en række forskellige klasser, herunder annonce- og reklamevirksomhed og diverse online-tjenester. Domænenavnet bynet-slagelse.dk var registreret af en konkurrerende virksomhed, et trykkeri, der anvendte navnet for en hjemmeside med oplysninger om Slagelse Kommune, herunder lokale nyheder og begivenheder, annoncer m.v. Retten fandt, at varemærkeretten til BYNET.DK var krænket eller ville blive krænket ved trykkeriets brug af mærket BYNET som søgekriterium, anvendelse af BYNET som søgeord for trykkeriets hjemmeside og som søgeord i de til hjemmesiden hørende underliggende meta-tags eller andre dele af kildekoden, som ikke gav sig udslag i en på hjemmesiden læsbar tekst, herunder skjulte kommentarer til kildeteksten, samt ved at indlægge elementet BYNET i det indledende indhold på hjemmesiden på en sådan måde, at det ikke fremgik af hjemmesiden i umiddelbart læsbar form.⁸

UfR 2001.432 SH (MAGNA) drejede sig om brugen af varemærket MAGNA i en hjemmesides URL-adresse (http:home6.inet.tele.dk/magna/). Varemærket MAGNA var registreret for svejseelektroder. Den sagsøgte i sagen, som var indehaver af hjemmesiden, havde tidligere været forhandler af varemærkeindehaverens produkter, og efter forhandlerforholdets ophør fortsatte den sagsøgte med at sælge lovlige, parallelimporterede MAGNA-svejseelektroder. Retten fandt, at brugen af mærket MAGNA i URL-adressen på sagsøgtes hjemmeside måtte anses for erhvervsmæssig og som en selvstændig krænkelse af varemærket i medfør af varemærkelovens § 4.⁹

Også i US amerikansk ret er brugen af andres varemærker i meta-tags blevet anset for at indebære en varemærkekrænkelse. Afgørelsen Brookfield Communications v. West Coast Entertainment Corp.,¹⁰ vedrørte en konflikt mellem to udbydere af databaseydelser med forskellig information om underholdningsbranchen. Sagsøgeren, Brookfield, var indehaver af det beskyttede varemærke MOVIEBUFF, der anvendtes i meta-tags på West Coasts hjemmeside. Retten fandt, at anvendelsen af varemærket i meta-tags indebar en varemærkekrænkelse med henvisning til den i US amerikansk ret udviklede lære om »initial interest confusion«. Retten forklarede afgørelsen med et eksempel, der tog udgangspunkt i West Coasts primære erhvervsaktivitet, som var udlejning af videofilm:

»Using another’s trademark in one’s metatags is much like posting a sign with another’s trademark in front of one’s store. Suppose West Coast’s competitor (let’s call it »Blockbuster«) puts up a billboard on a highway reading - ‘West Coast Video: 2 miles ahead at Exit 7’ - where West Coast is really located at Exit 8 but Blockbuster is located at Exit 7. Customers looking for West Coast’s store will pull off at Exit 7 and drive around looking for it. Unable to locate West Coast, but seeing the Blockbuster store right by the highway entrance, they may simply rent there. Even consumers who prefer West Coast may find it not worth the trouble to continue searching for West Coast since there is a Blockbuster right there. Customers are not confused in the narrow sense: they are fully aware that they are purchasing from Blockbuster and they have no reason to believe that Blockbuster is related to, or in any way sponsored by, West Coast. Nevertheless, the fact that there is only initial consumer confusion does not alter the fact that Blockbuster would be misappropriating West Coast’s acquired goodwill« (s. 1064).

Eksemplet illustrerer på sin vis udmærket, hvorledes kundernes omkostninger (søgeomkostning) ville øges, hvis den nævnte skiltning var lovlig, men er ikke specielt dækkende for brugen af andres varemærker i meta-tags. Det er besværligt at tage den forkerte afkørsel på motorvejen. For en internetbruger, der ønsker at blive ført til Brookfields hjemmeside, men via meta-tags ledes til West Coasts hjemmeside, er situationen imidlertid en anden, da det blot kræver to klik med musen at komme det rigtige sted hen. I øvrigt er det højst usandsynligt, at dette i det hele taget vil ske, da det forudsætter forveksling, og det vil næsten altid fremgå af listen med søgeresultater, om et link fører til Brookfields eller West Coasts hjemmeside.

Reale hensyn taler egentlig for, at West Coasts brug af MOVIEBUFF i meta-tags burde behandles på samme måde som brug af en konkurrents varemærke i en sammenlignende reklame. Internetbrugeren, der indtaster MOVIEBUFF i en søgemaskine, bliver via listen med søgeresultater gjort opmærksom på, at der tilbydes en konkurrerende ydelse og kan selv uden besvær vurdere, hvilken ydelse der er den mest attraktive. I denne proces er der ikke risiko for forveksling af de to erhvervsdrivende, og der skabes en bedre informeret forbruger.¹¹ Men på trods af dette reale hensyn har domstolene altså i tidligere praksis anlagt en meget restriktiv linje med hensyn til brug af en andens varemærke i meta-tags eller på anden måde som søgekriterium.¹² Denne linje er efterhånden blødt op, og præjudikatsværdien af de ovennævnte sager er derfor tvivlsom – ikke mindst i lyset af EU-domstolens afgørelse i de forenede sager C-236-238/08 (Google AdWords), som er behandlet nærmere nedenfor.

18.5. Søgeordsbaseret reklamering

Terminologien er ikke helt klar, men betegnelsen »søgeordsbaseret reklamering«¹³ bruges normalt om reklamemodeller, hvor en part, typisk en søgemaskine, tilbyder erhvervsdrivende (annoncører) at registrere søgeord, som, når de bliver indtastet af internetbrugere, udløser reklame for den erhvervsdrivende (annoncøren). I den internationale litteratur anvendes normalt betegnelsen »keyword advertising« om denne type aktiviteter.

Det bedst kendte eksempel på søgeordsbaseret reklamering er nok Googles AdWords, men alle større søgemaskiner udbyder søgeord til salg til brug i en reklamesammenhæng. Med søgeordsbaseret reklamering kan annoncører henvende sig direkte til særlig interessante kundesegmenter ved at knytte reklamer med links til forudbestemte betegnelser. Googles AdWords fungerer på den måde, at når man indtaster et søgeord i Google-søgemaskinen, fremkommer et antal søgeresultater øverst og/eller til højre på siden.¹⁴ Disse søgeresultater er markeret som »Annonce« elller »Annoncer«¹⁵ (i det følgende kaldet annonce-links), og de er adskilt fra de naturlige søgeresultater. Annonce-links består af en overskrift og giver mulighed for op til to linjers tekst, som kan bruges til en reklametekst. Der er således væsentlige begrænsninger på mulighederne for udformning af en reklame i Google AdWords.¹⁶ De annonce-links, der fremkommer, når man f.eks. indtaster »stol« i Googles søgemaskine, fører til hjemmesider for primært møbelforretninger, som har betalt Google et vederlag for, at søgeordet »stol« på denne måde skal blive særlig forbundet med hjemmesiden for deres virksomhed og for at få deres reklamebudskaber bedre eksponeret. De kan herved optimere deres markedsføringsstrategi.

Forretningsmodellen for køb af Google AdWords er forholdvis kompleks. Normalt vil mange annoncører kunne købe det samme søgeord, og den pris, som annoncøren er villig til at betale for et søgeord, har betydning men er ikke eneafgørende for, hvorvidt annoncørens annoncelink får en fremtrædende placering, når søgeresultaterne vises på skærmen. De kendetegnsretlige komplikationer opstår, når erhvervsdrivende køber søgeord, der består af andre erhvervsdrivendes forretningskendetegn.

De retlige konflikter ved søgeordsbaseret reklamering er kendetegnet ved, at der er en tredjepart (udbyderen af reklamemodellen, typisk en søgemaskine) involveret. Dvs. at der kan dels være en retlig konflikt mellem indehaveren af forretningskendetegnet og den erhvervsdrivende (annoncøren), som køber et søgeord i form af en andens forretningskendetegn, dels mellem indehaveren af for­ret­nings­kendetegnet og søgemaskinen, som udbyder denne service. Søgeordsbaseret reklamering, er en milliardforretning, så der er store kommercielle interesser knyttet til den retlige regulering heraf.¹⁷

18.5.1. De forenede sager C-236-238/08 (Google AdWords)

Dommen i de forenede sager C-236-238/08 (Google AdWords)¹⁸ forholder sig grundlæggende til tre problemstillinger. Den første problemstilling handler om, hvorvidt registrering af en andens varemærke som søgeord i en søge- og annonceringstjeneste som Google AdWords krænker varemærkeindehaverens ret i medfør af artikel 5, stk. 1, litra a) og b),¹⁹ i varemærkedirektivet²⁰ samt de tilsvarende bestemmelser i artikel 9, stk. 1, litra a) og b) i varemærkeforordningen.²¹ Problemstillingen omfatter både annoncøren og udbyderen af søge- og annonceringstjenesten, i de konkrete sager Google, som mulig krænker af varemærkerettigheder.

Den anden problemstilling omhandler den samme problemstilling som den første blot bedømt på grundlag af varemærkedirektivets artikel 5, stk. 2,²² og den tilsvarende bestemmelse i varemærkeforordningens artikel 9, stk. 1, litra c), der gælder for varemærker med et renommé (velkendte varemærker).

Den tredje problemstilling drejer sig om, hvorvidt en udbyder af en søge- og annonceringstjeneste er omfattet af bestemmelsen om ansvarsfritagelse for »hosting« i e-handelsdirektivets artikel 14.²³

18.5.2. Annoncørens forhold til kendetegnsindehaver

De danske domstole har tidligere (i sagerne UfR 2003.1020 H (MELITTA) og UfR 2002.1056/2 SH (BYNET.DK)) været forholdsvis skråsikre og har ikke levnet mange åbninger for lovlig brug af en andens forretningskendetegn på internettet i erhvervsmæssig sammenhæng. Domstolene har tilsyneladende ikke sondret mellem brug af forretningskendetegn i meta-tags, søgeord o.l. og former for synlig brug af forretningskendetegn.²⁴ I UfR 2003.1020 H (MELITTA) og UfR 2002.1056/2 SH (BYNET.DK) blev anvendelsen af en konkurrents varemærke i meta-tags og som registreret søgeord anset for at indebære varemærkekrænkelse, og det er svært at forstå afgørelserne anderledes end, at det samme som hovedregel gælder for andre former for anvendelse af en konkurrents forretningskendetegn som søgeord eller -kriterium.²⁵

Skråsikkerhed var der imidlertid intet af i Højesterets kendelse i UfR 2010.228 H (SKODA). Et bilfirma, som i en årrække havde været autoriseret forhandler af biler af mærket SKODA, fortsatte efter forhandleraftalens opsigelse med at sælge og reparere SKODA-biler. I den forbindelse havde bilfirmaet registreret søgeord, som bestod af det velkendte varemærke SKODA, betegnelser som indeholdt dette varemærke (så som »Skoda Erfaring«, »Skoda værksted«, »Skodaservice«, »Skoda House« og »Skoda-House«) samt varemærker, som er navne på SKODA-modeller (»Fabia«, »Favorit«, »Felicia«, »Octavia«, »Superb« og »Roomster«) på søgemaskinerne Google, Jubii og Eniro, samt opslagsværkerne Krak og De Gule Sider, således at når en bruger indtastede et af disse søgeord, fremkom reklame for bilfirmaet og/eller henvisning til firmaets hjemmeside. I Højesteret er flertallets begrundelse meget kortfattet og fastslår blot, at de nævnte spørgsmål om fortolkningen af varemærkelovens § 4 og § 5, nr. 3, (varemærkedirektivets artikel 5 og artikel 6, stk. 1, litra c), giver anledning til en sådan tvivl, at det ikke kan anses for sandsynliggjort, at bilfirmaet har krænket de pågældende varemærker ved at lade disse registrere som søgeord,²⁶ og dermed er betingelserne for nedlæggelse af forbud ikke opfyldt.²⁷

Den usikkerhed, som Højesteret gav udtryk for, hang angiveligt sammen med, at der endnu ikke var faldet dom i de forenede sager C-236-238/08 (Google AdWords), og at der rundt om i verden havde været ført retssager med noget forskelligartet udfald om lovligheden af søgeordsbaseret reklamering som Google AdWords. I Frankrig har domstolene fundet at Googles AdWords indebærer varemærkekrænkelse, mens synspunktet i Tyskland, England og forskellige andre europæiske lande²⁸ har været, at dette som hovedregel ikke er tilfældet.²⁹

18.5.2.1. Varemærkedirektivets artikel 5, stk. 1, litra a) og betydningen af varemærkets funktioner

I de forenede sager C-236-238/08 (Google AdWords) finder Domstolen, at spørgsmålet om en mulig varemærkekrænkelse principalt skal behandles i forhold til varemærkedirektivets artikel 5, stk. 1, litra a),³⁰ og alene subsidiært i forhold til direktivets artikel 5, stk. 1, litra b).³¹ Anvendelsesområdet for artikel 5, stk. 1, litra a), er mindre end for artikel 5, stk. 1, litra b), idet artikel 5, stk. 1, litra a), forudsætter, at tegnet og varemærket er identiske og anvendes for varer af samme art. Til gengæld skal varemærkeindehaveren efter ordlyden af artikel 5, stk. 1, litra a), ikke sandsynliggøre en forvekslingsrisiko.³² Det er naturligt, at Domstolen primært fokuserer på artikel 5, stk. 1, litra a), da de tegn, som annoncørerne anvender i de konkrete tvister, er identiske med de beskyttede varemærker, og tegnene anvendes for varer eller tjenesteydelser af samme art. Da artikel 5, stk. 1, litra a), ikke kræver risiko for forveksling, vil denne bestemmelse principielt (i hvert fald i sager om søgeordsbaseret reklamering) give en videre beskyttelse end § 5, stk. 1, litra b).³³

Udover kravet om, at tegnet skal være identisk med det pågældende varemærke, og tegnet skal anvendes for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke varemærket er registreret, forudsætter artikel 5, stk. 1, litra a), tillige, at tegnet anvendes erhvervsmæssigt, og at brugen af tegnet gør indgreb eller kan gøre indgreb i varemærkets funktioner. Den første af disse betingelser fremgår udtrykkeligt af bestemmelsen, og den sidste betingelse er udviklet i Domstolens praksis.³⁴

Det kan ikke være tvivl om, at annoncøren, som køber en søge­ords­baseret annonceringsydelse, og som søgeord vælger et tegn, der er identisk med en tredjemands varemærke, gør brug deraf i en erhvervsmæssig sammenhæng og ikke i private forhold,³⁵ men om der tillige er tale om en varemærkeretlig relevant brug, er mindre klart. Ifølge Domstolen er den omstændighed, at det tegn, der anvendes af annoncøren til reklameformål, ikke vises i selve reklamen, ikke ensbetydende med, at denne brug er udelukket fra begrebet »brug … for varer eller tjenesteydelser« i henhold til artikel 5 i varemærkedirektivet,³⁶ og der foreligger en sådan brug, idet en annoncør, der er en konkurrent til varemærkeindehaveren, vælger et søgeord, som er identisk med varemærket med det formål at tilbyde internetbrugere et alternativ til varemærkeindehaverens varer eller tjenesteydelser.³⁷ Dette ligger i god forlængelse af Domstolens tidligere praksis, navnlig dommen i sag C-48/05 (Adam Opel),³⁸ der også er baseret på en opfattelse af, at varemærkeretlig relevant brug er et meget omfattende begreb.³⁹

For så vidt angår et muligt indgreb i en af varemærkets funktioner bemærker Domstolen, at varemærkets væsentligste funktion er at garantere varens eller tjenesteydelsens oprindelse over for forbrugerne (oprindelsesfunktionen), men af særlig relevans for søgeordsbaseret reklamering er tillige varemærkeindehaverens brug af varemærket i salgsfremmeøjemed eller som led i en forretningsstrategi (reklamefunktionen).⁴⁰

18.5.2.2. Oprindelsesfunktionen

Om brug af en andens varemærke som søgeord i Google AdWords udgør et indgreb i varemærkets funktion som oprindelsesangivelse, beror ifølge Domstolen navnlig på den måde, hvorpå annoncørens reklame vises.⁴¹ Brug af en andens varemærke som søgeord i Google AdWords udgør et indgreb i varemærkets funktion som oprindelsesangivelse:

»såfremt annoncen ikke eller kun med vanskelighed giver en internetbruger, der er almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom, mulighed for at gøre sig bekendt med, om de i annoncen omhandlede varer eller tjenesteydelser hidrører fra varemærkeindehaveren eller fra en virksomhed, der er forbundet med denne, eller tværtimod hidrører fra en tredjemand«.⁴²

I en sådan situation, som ifølge Domstolen i øvrigt kendetegnes ved den omstændighed, at den pågældende annonce kommer frem straks efter den pågældende internetbrugers indtastning af varemærket som søgeord og vises på et tidspunkt, hvor varemærket i sin egenskab af søgeord ligeledes vises på skærmen, vil internetbrugeren kunne tage fejl af oprindelsen af de pågældende varer eller tjenesteydelser, hvorved gives indtryk af, at der er en faktisk erhvervsmæssig forbindelse mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser og varemærkets indehaver.⁴³ Dvs. at varemærkeindehaveren har ret til at forbyde visning af tredjemands annoncer, som internetbrugere risikerer fejlagtigt at opfatte som hidrørende fra ham,⁴⁴ og tilsvarende har han ret til at forbyde annoncer, der antyder tilstedeværelsen af en økonomisk forbindelse mellem annoncøren og varemærkeindehaveren.⁴⁵

Domstolens udtaler endvidere:

»[s]åfremt annoncen, selv om den ikke antyder en økonomisk forbindelse, er så uklar i relation til varernes eller tjenesteydelsernes oprindelse, at en internetbruger, der er almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom, ikke på grundlag af det salgsfremmende link og den dertil knyttede kommercielle meddelelse kan vide, om annoncøren er en tredjemand i forhold til varemærkeindehaveren, eller om han tværtimod er økonomisk forbundet med varemærkeindehaveren, skal det ligeledes konkluderes, at der foreligger et indgreb i den pågældende funktion ved varemærket.« (Præmis 90)⁴⁶

Bogstavelig talt siges der i præmis 90, at der foreligger et indgreb i varemærkets oprindelsesfunktion, såfremt internetbrugeren ikke på grundlag af det pågældende annonce-link og den dertil knyttede kommercielle meddelelse er i stand at fastslå, om annoncøren og varemærkeindehaveren er økonomisk forbundet. Dette stiller umiddelbart et større krav til annoncøren om at udforme sin annonce på en sådan måde, at det gøres klart, at han ikke er økonomisk forbundet med varemærkeindehaveren. Der findes dog ingen objektiv og klar grænse mellem tilfælde, hvor en annonce antyder en økonomisk forbindelse mellem annoncøren og varemærkeindehaveren og tilfælde, hvor en annonce er så uklar, at en internetbruger ikke kan vide, om der er en økonomisk forbindelse mellem annoncøren og varemærkeindehaveren. Af dommen i sag C-278/08 (BergSpechte) præmis 40 sammenholdt med præmis 36 fremgår det, at ved anvendelse af artikel 5, stk. 1, litra b), finder præciseringerne i Google AdWords-dommens præmis 89 og 90 analog anvendelse.⁴⁷ Dvs. at det er de samme forhold, der udgør krænkelse efter de to bestemmelser. Præmis 90 i Google AdWords-dommen og præmis 36 i BergSpechte-dommen introducerer et nyt kriterium (»uklarhed« med hensyn til varernes eller tjenesteydelsernes oprindelse) i krænkelsesbedømmelsen og kan dårligt forstås anderledes end som en udvidelse af krænkelsesbedømmelsen efter artikel 5, stk. 1, (både litra a) og litra b)) sammenlignet med det, der hidtil var den almindelige opfattelse.⁴⁸

18.5.2.3. Reklamefunktionen

For så vidt angår varemærkets reklamefunktion udtaler Domstolen, at varemærkeindehaveren kan forbyde brugen, såfremt denne brug gør indgreb i indehaverens brug af varemærket i salgsfremmeøjemed eller som led i en forretningsstrategi.⁴⁹ Dette kan principielt omfatte et meget stort antal former for brug af et varemærke, og Domstolen konstaterer da også, at internetannoncørers brug af en andens varemærke som søgeord tydeligvis kan have visse virkninger på varemærkeindehaverens reklameanvendelse af det pågældende varemærke samt på indehaverens forretningsstrategi.⁵⁰

Det er let at forestille sig en situation, hvor varemærkeindehaveren af konkurrencemæssige årsager føler sig presset til at afholde defensive omkostninger ved at købe søgeord, der svarer til egne varemærker, hos f.eks. Google AdWords, fordi varemærkeindehaveren af strategiske hensyn finder det vigtigt ikke blot at være placeret øverst i søgemaskinens naturlige søgeresultater, men tillige øverst blandt søgemaskinens annonce-links.⁵¹ Hvis varemærkeindehaveren vil være sikker på at få sin reklame vist som den første af annonce-linkene, vil han normalt skulle være villig til at betale en højere pris for søgeordet end konkurrenterne. Der kan til og med opstå en slags priskrig, hvor varemærkeindehaveren og en eller flere af varemærkeindehaverens konkurrenter løbende overbyder hinanden for at få den øverste placering blandt søgemaskinens annonce-links, når en internetbruger indtaster varemærket som søgeord. Dette kan måske forekomme urimeligt over for varemærkeindehaveren ikke mindst i lyset af, at udbyderen af søge- og annonceringstjenesten (Google) vil profitere af sådanne forhold. Dette synspunkt var blandt andet gjort gældende af varemærkeindehaveren i sagen Rosetta Stone Ltd. v. Google, Inc.⁵²:

»Google effectively forces Rosetta Stone to purchase the ‘rights’ to have official Rosetta Stone advertisements appear when Internet users search the web for Rosetta Stone Marks. In other words, Google has set up a system wherein Rosetta Stone and others are, de facto, forced to pay Google to reduce the likelihood that consumers will be confused by Google’s own practices.«⁵³

Synspunktet skal ikke spændes for hårdt og udstrækkes til at gennembryde almindelige varemærkeretlige principper. Såfremt der er risiko for, at internetbrugeren får det indtryk, at annoncørens annonce-link hidrører fra varemærkeindehaveren, vil anvendelsen af almindelige principper føre til, at der foreligger en krænkelse. Der vil imidlertid normalt ikke være en sådan risiko, og derfor vil varemærkeindehaveren normalt heller ikke have en beskyttelsesværdig interesse i at kunne forhindre konkurrenter i at købe varemærket som søgeord med henblik på loyalt at oplyse internetbrugere om, at de tilbyder en ydelse, der konkurrerer med varemærkeindehaverens. Domstolen har angiveligt tænkt i samme baner, når den konkluderer, at sådanne virkninger af tredjemænds brug af det tegn, der er identisk med varemærket, ikke i sig selv udgør et indgreb i varemærkets reklamefunktion.⁵⁴ Domstolen bemærker i forlængelse heraf, at når internetbrugere indtaster et varemærke som søgeord i en søgemaskine, bliver varemærkeindehaverens hjemmeside vist på listen over naturlige søgeresultater – typisk på en af de første pladser på listen. Denne visning, som desuden er gratis, har til følge, at der er en garanteret synlighed af varemærkeindehaverens varer eller tjenesteydelser i forhold til internetbrugeren, uanset om indehaveren også har held til at få vist en annonce på en af de første pladser under rubrikken med annonce-links.⁵⁵

18.5.2.4. Varemærkedirektivets artikel 5, stk. 1, litra b)

Hvis en erhvervsdrivende registrerer et søgeord til brug for reklamering, der ikke er identisk med en konkurrents varemærke, men blot ligner det, eller hvis søgeordet anvendes i forbindelse med varer, som ikke er af samme art, finder direktivets artikel 5, stk. 1, litra a) ikke anvendelse, og forholdet må i stedet bedømmes på grundlag af direktivets artikel 5, stk. 1, litra b).

I sag C-278/08 (BergSpechte) forholder Domstolen sig til betydningen af varemærkedirektivets artikel 5, stk. 1, litra b), i forbindelse med søgeordsbaseret reklamering, og i den forbindelse udtales det:

»… at der foreligger en risiko for forveksling, når der for internetbrugerne på grundlag af et søgeord, der ligner et varemærke, vises en annonce tilhørende en tredjemand, som ikke eller kun med vanskelighed giver en internetbruger, der er almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom, mulighed for at gøre sig bekendt med, om de af annoncen omfattede varer eller tjenesteydelser hidrører fra varemærkeindehaveren eller fra en virksomhed, der er økonomisk forbundet med denne, eller derimod hidrører fra tredjemand.«⁵⁶

Fra en praktisk betragtning svarer denne bedømmelse til krænkelsesbedømmelsen efter artikel 5, stk. 1, litra a) for så vidt angår indgreb i varemærkets oprindelsesfunktion. I sager om søgeordsbaseret reklamering må det derfor konkluderes, at der ikke er forskel på beskyttelsen efter de to bestemmelser. Det kan vel ikke udelukkes, at der findes andre typer af varemærkebrug, hvor stk. 1, litra a), yder en videre beskyttelse end stk. 1, litra b), men hvilke typer det i givet fald drejer sig om, henstår i det uvisse.

For så vidt angår annoncørernes mulige krænkelse af bestemmelsen i varemærkedirektivets artikel 5, stk. 1, må det sammenfattende kunne konkluderes, at som hovedregel foreligger der ikke en krænkelse, hvis annoncøren udelukkende anvender en konkurrents varemærke som søgeord, og varemærket ikke optræder i selve reklamen.⁵⁷ Hvis varemærket tillige optræder synligt i reklamen, vil det normalt indebære en krænkelse. Omstændighederne i konkrete sager kan dog begrunde et andet resultat.⁵⁸ Google AdWords-dommen udelukker endvidere ikke, at der i national retspraksis anlægges en mere eller mindre restriktiv linje med hensyn til, hvilke omstændigheder der antages at udgøre et indgreb i varemærkets oprindelsesfunktion.

Fra dansk ret foreligger nu Sø- og Handelsrettens dom i UfR 2011.634 SH (Billedbutikken), som er afsagt efter Google AdWords-dommen. Betegnelsen »Billedbutikken« har siden 1982 været anvendt for en virksomhed for fotofremkaldelse og har ved indarbejdelse opnået et sådant særpræg, at den er varemærkeretligt beskyttet. En konkurrent, Pixelpartner, registrerede søgeordet »billedbutikken« hos Google AdWords. Det fremgår af dommens præmisser, at Pixelpartners annonce i Google AdWords »indeholdt - såvel under overskriften ‘Billedbutikken’ som under andre overskrifter - ud over en kort sloganomtale af Pixelpartner en oplysning om og link til Pixelpartners hjemmeside. Samtidig med denne præsentation af Pixelpartner fremstod søgeordet ‘Billedbutikken’ fortsat indskrevet i søgefeltet på skærmbilledet.« Denne brug blev anset for at udgøre en overtrædelse af varemærkelovens § 4. Idet den omtvistede betegnelse i hvert fald i en periode var angivet i annonceteksten, synes afgørelsen at være i god overensstemmelse med Google AdWords-dommen. Sø- og Handelsretten henviser i sin begrundelse til, at søgeordet »Billedbutikken« fortsat var indskrevet i søgefeltet på skærmbilledet, når annoncen blev vist. Dette forhold, som også blev fremhævet af EU-domstolen i Google AdWords-dommen,⁵⁹ kan ikke i sig selv være tilstrækkeligt til, at der foreligger en varemærkekrænkelse – i givet fald ville stort set alle former for anvendelse af en andens varemærke i søgeordsbaseret reklamering indebære en varemærkekrænkelse med den udformning de kendte søgemaskiner og deres annonceringstjenester har i dag; men det må være et moment, som indgår i helhedsbedømmelsen af de konkrete omstændigheder.

18.5.2.5. Bestemmelsen i varemærkedirektivets artikel 5, stk. 2

I de forenede sager C-236-238/08 (Google AdWords) skulle Domstolen tillige tage stilling til søgeordsbaseret reklamering i forhold til varemærkedirektivets artikel 5, stk. 2,⁶⁰ der gælder for varemærker med et renommé (velkendte varemærker).

For så vidt angår annoncører, der udbyder produktefterligninger til salg, skal forholdet bedømmes på grundlag af det princip, Domstolen formulerede i sag C-487/07 (L’Oreal). Heraf følger det, at

»… når en tredjemand ved sin brug af et tegn, der er identisk med eller ligner det renommerede varemærke, forsøger at lægge sig i kølvandet på varemærket med henblik på at drage fordel af varemærkets tiltrækningskraft, omdømme og prestige samt på, uden nogen form for økonomisk kompensation og uden i den forbindelse at foretage en selvstændig indsats, at udnytte den kommercielle indsats, som varemærkeindehaveren har ydet for at skabe og vedligeholde varemærkets image, skal den fordel, der følger af denne brug, anses for en utilbørlig udnyttelse af det nævnte varemærkes særpræg eller renommé (dommen i sagen L’Oréal m.fl., præmis 49)«.⁶¹

På denne baggrund må det antages, at de annoncører, der som omhandlet i sag C-236-238/08 (Google AdWords) anvender søgeord, som består af Louis Vuittons varemærker med henblik på at udbyde efterligninger af Louis Vuitton-produkter, foretager en varemærkekrænkelse.

18.5.3. Annonceringstjenestens i fht. kendetegnsindehaver

Der kan næppe være tvivl om, at Google med udbud af annonce­rings­tjenesten AdWords udøver erhvervsmæssig virksomhed, hvormed der søges økonomisk vinding.⁶² Det følger imidlertid ikke heraf, at der samtidig sker en varemærkeretlig relevant brug af de pågældende varemærker.⁶³ En sådan relevant brug forudsætter ifølge EU-domstolen, at tredjemand (dvs. Google) gør brug af tegnet i forbindelse med sin egen kommercielle kommunikation. Google giver sine klienter (annoncørerne) mulighed for at gøre brug af de pågældende varemærker, men gør ikke selv brug af dem.⁶⁴ Det forhold, at Google af sine klienter bliver betalt for brugen af disse varemærker, ændrer ikke herved. Dommen indeholder ikke en nærmere fastlæggelse af begrebet »kommerciel kommunikation.« »Kommerciel kommunikation« er defineret i e-handelsdirektivets⁶⁵ artikel 2 som »alle former for kommunikation bestemt til direkte eller indirekte at fremme afsætningen af varer eller tjenester eller til etablering af et image for en virksomhed, en organisation eller en person, som udøver handels-, industri- eller håndværksvirksomhed eller et lovreguleret erhverv.«⁶⁶ Herefter må varemærkeretlig relevant brug være afgrænset til kommunikative handlinger, og kriteriet kan begrunde, at annoncørers brug af beskyttede varemærker som søgeord er varemærkeretlig relevant brug, og at Googles udbud og anvendelse af de samme søgeord ikke er det. Afgrænsning ved hjælp af kriteriet »egen kommerciel kommunikation« resulterer dog stadig i, at et meget stort antal forskellige handlinger vil blive anset for varemærkeretlig relevant brug, som blandt andet vil omfatte brug af varemærker i en beskrivende sammenhæng, f.eks. i sammenlignende reklame. Med introduktionen af »egen kommerciel kommunikation« som afgrænsningskriterium opstår der imidlertid en uoverensstemmelse med Domstolens tidligere praksis, idet legetøjsproducentens anvendelse af OPELs logo på en legetøjsbil i Adam Opel-sagen⁶⁷ ikke kan anses for at være en brug af logoet i legetøjsproducentens egen kommercielle kommunikation.

Denne noget ujævne linje i retspraksis genfindes i US amerikansk ret, hvor domstolene har haft forskellige opfattelser af, hvorledes begrebet »trademark use« i US amerikansk varemærkeret skal afgrænses, og der har været en livlig debat i den juridiske litteratur om hensigtsmæssigheden af »trademark use« til afgrænsning af varemærkerettens indhold i online varemærketvister.⁶⁸ Fortalerne for en »trademark use doctrine« har argumenteret for, at kriteriet bør bruges til at udelukke søgeordsbaseret reklamering og lignende former for ikke-kommunikativ brug af varemærker fra enerettens område, så varemærkeretten ikke lægger urimelige begrænsninger på samfundsnyttige online-aktiviteter. Modstanderne derimod har frygtet, at dette vil føre til en immunisering af udbydere af søge- og annonceringstjenester, der muliggør at disse lovligt vil kunne udbyde mere tvivlsomme annonceringsmodeller, end dem vi ser i dag.⁶⁹

Indtil videre ser det ud til, at modstanderne har vundet. Med afgørelsen i Rescuecom Corp. v. Google, Inc.⁷⁰ er det nu afklaret, at brug af varemærker i søgeordsbaseret reklamering er varemærkeretlig relevant brug, og det gælder også for en udbyder af en søge- og annonceringstjeneste (dvs. Google), idet Google i Google AdWords viser, udbyder og sælger beskyttede varemærker i forbindelse med salget af reklameydelser til annoncører. Selvom der ikke går en helt klar linje igennem de US amerikanske afgørelser om søgeordsbaseret reklamering, er retstilstanden angiveligt den, at betingelsen om relevant varemærkebrug er opfyldt. Krænkelse beror herefter på de konkrete omstændigheder og afhænger af, hvorvidt der kan dokumenteres en risiko for forveksling eller en udvanding af det beskyttede varemærke. Usikkerheden ved retstilstanden knytter sig navnlig til dette dokumentationskrav. Over for udbydere af søge- og annonceringstjenester er der således i Europa anlagt en lempeligere varemærkeretlig linje end i USA.

18.6. Internetauktioner

Ikke blot Google men også en række andre internetbaserede virksomheder driver forretning, som i større eller mindre udstrækning indebærer brug af andres forretningskendetegn. En kategori af disse virksomheder er internetauktioner som f.eks. eBay. På en internetauktion som eBay udbyder personer forskellige varer til salg og vil i forbindelse med udbuddet beskrive varen ved hjælp af dens varemærke. Når et tilstrækkelig stort antal af den samme type varer med samme varemærke udbydes, vil det være naturligt for eBay at registrere varemærket som søgeord hos blandt andet Google AdWords, således at når en internetbruger indtaster det pågældende søgeord i Googles søgemaskine, fremkommer en annonce fra eBay med et link, der fører til en hjemmeside på eBay med alle de tilbud, der er af varer med det pågældende varemærke. Og spørgsmålet er så, om eBay herved krænker varemærkerettigheder. Netop dette spørgsmål blev pådømt i sag C-324/09 (L’Oréal/eBay). I denne sag har eBay blandt andet registreret varemærket »Shu uemura« som søgeord, og søgeordet udløser følgende annoncetekst:

»Shu Uemura

Great deals on Shu uemura

Shop on eBay and Save!

www.ebay.co.uk«

Den nationale domstol har blandt andet forespurgt, om denne praksis indebærer en varemærkekrænkelse, blandt andet under hensyn til, at en del af de Shu uemura-produkter, som udbydes via eBay, er ulovlige piratkopier.⁷¹ I overvejelsen af dette spørgsmål er det relevant, om de personer, som udbyder Shu uemura-produkter via eBay, foretager en varemærkekrænkelse eller ej. Privatpersoner, som har fået eller købt et Shu uemura-produkt til sig selv, og finder ud af, at produktet alligevel ikke er interessant, kan videresælge produktet på eBay eller på anden vis, uden at denne handling har erhvervsmæssig karakter. Derfor vil annonceringen af et sådant videresalg ikke indebærer en varemærkekrænkelse, og det gælder uanset om produktet er originalt eller en piratkopi. Hvis derimod en person opkøber selv et mindre antal Shu uemura-piratprodukter og videresælger dem via eBay for at få en beskeden biindtægt, er der tale om en erhvervsmæssig handling, som krænker varemærkeretten.⁷² Erhvervsmæssigt videresalg på eBay af originale Shu uemura-produkter vil i udgangspunktet være lovligt – det forudsætter dog, at varemærket ikke anvendes på en sådan måde, at forbrugerne tror, at der er en sammenhæng mellem udbyderen og varemærkeindehaveren.

Hvis indehaveren af den internetbaserede markedsplads – i dette tilfælde eBay – ikke selv registrere andres varemærker som søgeord, men det alene er brugerne, som anvender disse varemærker i forbindelse med salg af varer, vil indehaveren af den internetbaserede markedsplads i overensstemmelse med princippet i Google AdWords-dommen ikke foretage en varemærkeretlig relevant brug af varemærkerne og vil derfor selvfølgelig heller ikke krænke rettighederne hertil.⁷³

I den situation, der er omhandlet i sag C-324/09 (L’Oréal/eBay), foretager eBay en varemærkeretlig relevant brug, da varemærket Shu uemura anvendes i virksomhedens egen kommercielle kommunikation. Varemærket anvendes således med henblik på at promovere eBays tjenesteydelser. eBays registrering af søgeord, der er identiske med andres varemærker er ikke blot reklame for eBays internetbaserede markedsplads, men tillige reklame for de salgsudbud for mærkevarer, som stammer fra eBays kunder, som udbyder varer til salg. eBay har herved brugt de pågældende varemærker for varer eller tjenesteydelser, som er af samme art som dem, for hvilke disse varemærker er registreret og bestemmelsen i varemærkedirektivets artikel 5, stk. 1, litra a) finder derfor anvendelse.⁷⁴

En mulig krænkelse i medfør af varemærkedirektivets artikel 5, stk. 1. litra a), forudsætter, at der er sket et indgreb i en af varemærkets funktioner, og for så vidt angår oprindelsesfunktionen er dette tilfældet, når en tredjemands annonce ikke, eller kun med vanskelighed, giver en internetbruger, der er almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom, mulighed for at gøre sig bekendt med, om de i annoncen omhandlede varer eller tjenesteydelser hidrører fra varemærkeindehaveren eller fra en virksomhed, der er økonomisk forbundet med denne, eller derimod hidrører fra en tredjemand.⁷⁵

18.7. Medvirkenansvar (e-handelsdirektivets artikel 14)

Selv i de tilfælde hvor Google, eBay og andre internetbaserede virksomheder, som driver forretning, der i større eller mindre udstrækning indebærer brug af andres forretningskendetegn, ikke selv krænker varemærkerettigheder, risikerer disse virksomheder at ifalde et medvirkeansvar efter nationale regler. Der hersker en del usikker om, hvor stor denne risiko egentlig er.

Under alle omstændigheder kan det ikke på forhånd udelukkes, at sådanne virksomheder kan ifalde medvirkenansvar.⁷⁶ Derfor er det relevant at finde ud af, om udbydere af disse tjenesteydelser er omfattet af e-handelsdirektivets⁷⁷ ansvarsfritagelsesbestemmelser.

E-handelsdirektivets artikel 14 om oplagring (hosting) og de øvrige af direktivets bestemmelser om formidleransvar har til formål at begrænse de tilfælde, hvor udbydere af formidlingsydelser i henhold til gældende national ret på området kan ifalde ansvar. I medfør af artikel 14, pådrager en tjenesteyder sig ikke ansvar for information oplagret på anmodning af en tjenestemodtager, forudsat at tjenesteyderen ikke har konkret kendskab til den ulovlige aktivitet eller information og, for så vidt angår erstatningskrav, ikke har kendskab til forhold eller omstændigheder, hvoraf den ulovlige aktivitet eller information fremgår, eller at tjenesteyderen fra det øjeblik, hvor han får et sådant kendskab, straks tager skridt til at fjerne informationen eller hindre adgangen til den. EU-domstolen fastslog i Google AdWords-dommen, at den søge- og annonceringsydelse, som Google udbyder, er en »informationssamfundstjeneste« i e-handelsdirektivets forstand.⁷⁸ Det samme gælder de tjenesteydelser, der udbydes af eBay – dvs. tjenesteydelser på internettet, som har til formål at formidle kontakten mellem sælgere og købere.⁷⁹ Med henvisning til betragtning 42 til e-handelsdirektivet påpeger Domstolen i Google AdWords-dommen, at ansvarsfritagelse efter direktivets bestemmelser, kun omfatter de tilfælde, hvor den rolle som den pågældende informationssamfundstjenesteyders (Google) har, er neutral, for så vidt som den udelukkende er teknisk, automatisk og passiv, således at udbyderen ikke har kendskab til eller kontrol over de informationer, han lagrer.⁸⁰

I Google AdWords-sagen udtaler Domstolen imidlertid indledningsvis, at: »… den blotte omstændighed, at søge- og annonce­rings­ydelsen leveres mod betaling, at Google fastsætter betalingsvilkårene, og at selskabet giver en række generelle oplysninger til sine klienter, ikke kan have til følge, at Google ikke omfattes af de undtagelser fra ansvar, som er fastsat i [e-handelsdirektivet]«.⁸¹ Derimod må der i vurderingen af, om informationssamfundstjenesteyderens aktivitet udelukkende er teknisk, automatisk og passiv, lægges vægt på »Googles rolle ved formuleringen af den kommercielle besked, som ledsager det salgsfremmende link, eller ved skabelsen eller valget af søgeord.«⁸² Det første i denne bemærkning må henvise til, at annonce-links er tydeligt markeret med angivelsen »Annoncer« (tidligere »Sponsorerede links«), og det sidste må henvise til vilkårene i aftalen mellem Google og annoncøren, samt de midler Google stiller til rådighed i forbindelse med annoncørens valg af søgeord. Google har således et søgeordsværktøj (KeywordTool),⁸³ som annoncører kan bruge til at få forslag til søgeord. Hvis man f.eks. indtaster ordet »cykel« i Googles søgeordsværktøj, fremkommer en lang liste med forslag til søgeord heriblandt de beskyttede varemærker KILDEMOES og NISHIKI, og hvis man indtaster ordet »legetøj«, er et af de foreslåede søgeord det beskyttede varemærke FÆTTER BR. I Googles søgeordsværktøj er der endvidere angivet statistik over søgevolumen for de enkelte foreslåede søgeord. Denne statistik kan hjælpe annoncørerne med at maksimere deres annoncers eksponering. Det må antages, at søgeordsværktøjet er et af de forhold, som en national domstol skal lægge vægt på i vurderingen af, om Googles udbud af AdWords udelukkende er en teknisk, automatisk og passiv aktivitet.

I sag C-324/09 (L’Oréal/eBay) får EU-domstolen præciseret, at såfremt operatøren (dvs. eBay) har ydet bistand til dens kunder bestående i bl.a. at optimere eller fremme de omhandlede salgsudbud, har operatøren ikke har haft en neutral rolle i forholdet mellem sine kunder, der er sælgere, og potentielle købere, men har udøvet en aktiv rolle, som giver operatøren kendskab til eller kontrol over de lagrede informationer vedrørende disse salgsudbud. Operatøren kan dermed ikke påberåbe sig ansvarsbegrænsningen i e-handelsdirektivets artikel 14 for så vidt angår disse oplysninger. Det tilkommer den nationale ret at undersøge, om eBay har udøvet en sådan aktiv rolle.⁸⁴

Det er således en forudsætning for anvendelse af ansvarsfritagelsesbestemmelsen i artikel 14, at tjenesteyderens rolle er neutral og ikke aktiv. Som det fremgår af ordlyden i artikel 14, er det en betingelse for ansvarsfritagelse, at tjenesteyderen ikke har konkret kendskab til den ulovlige aktivitet eller information, og for så vidt angår erstatningskrav, ikke har kendskab til forhold eller omstændigheder, hvoraf den ulovlige aktivitet eller information fremgår. Hvad angår sidstnævnte forhold udtaler EU-domstolen, at en tjenesteyder ikke kan påberåbe sig ansvarsfritagelsen såfremt han haft kendskab til forhold og omstændigheder, som normalt ville få en påpasselig erhvervsdrivende til at indse, at de omhandlede salgsudbud var ulovlige, og, i den udstrækning han var bevidst herom, ikke handlede øjeblikkeligt.⁸⁵ I sit forslag til afgørelse i sag C-324/09 (L’Oréal/eBay) udtaler generaladvokaten, at den blotte mistanke eller formodning om den ulovlige aktivitet eller information ikke er tilstrækkeligt til, at der foreligger »konkret kendskab«, samt endvidere at kendskabets genstand ikke kan være noget fremtidigt, men skal være en afsluttet eller verserende aktivitet eller et eksisterende faktisk forhold eller omstændighed.⁸⁶ Ifølge e-handelsdirektivet artikel 15, stk. 1, må medlemsstaterne for så vidt angår blandt andet oplagring (hosting) ikke pålægge tjenesteyderne en generel forpligtelse til at overvåge den information, de fremsender eller oplagrer, eller en generel forpligtelse til aktivt at undersøge forhold eller omstændigheder, der tyder på ulovlig virksomhed. På denne baggrund finder generaladvokaten, at kendskabet skal være konkret, dvs. at det er ikke tilstrækkeligt, at tjenesteyderen burde have vist eller havde gode grunde til at have mistanke om ulovlig aktivitet.⁸⁷

Den same problemstilling har været til pådømmelse i US amerikansk ret i Tiffany (NJ) Inc. v. eBay Inc., 600 F.3d 93 (2nd Cir. 2010). Et større antal varer med det berømte varemærke TIFFANY, heriblandt ulovlige piratkopier, blev udbudt på eBay. TIFFANY hævdede, at 95% af de udbudte varer var ulovlige. Den undersøgelse, som skulle dokumentere andelen af ulovlige TIFFANY-varer, blev kritiseret af retten. Retten fandt, at eBay ikke var ansvarlig for de ulovlige TIFFANY-varer, der blev udbudt, idet eBay har iværksat en procedure, som indebærer, at rettighedshavere kan meddele eBay, at der er konkrete eksempler på, at der udbydes krænkende varer, hvorefter eBay fjerner annoncerne for de pågældende varer. Der synes således også i US amerikansk ret at være et krav om konkret kendskab til de krænkende aktiviteter, mens en generel viden om, at der er en vis sandsynlighed for, at der foregår krænkende aktiviteter, ikke er tilstrækkeligt til at ifalde ansvar.

Google AdWords-dommen var den første anledning for EU-domstolen til at fortolke e-handelsdirektivets artikel 14, og alene af den grund påkalder dommen sig interesse. Det fremgår nu, at »oplagring« i artikel 14’s forstand omfatter andet og mere end 100% statisk lagring på formidlerens server. De søgeord, som annoncøren vælger, bliver jo ikke blot lagret på Googles server, men anvendes af AdWords-programmet til at generere reklamer. Endvidere står det nu klart, at en eventuel betaling fra tredjemand til formidleren er et irrelevant forhold. Det er de nationale domstole, der skal afgøre, om Google, eBay og andre mellemmænd har en passiv rolle, samt om de har kendskab til andre erhvervsdrivendes retsstridige brug af varemærker. Spørgsmålet om, hvorvidt sådanne mellemmænd risikerer at ifalde et ansvar, vil derfor kunne variere fra en medlemsstat til en anden.

18.8. Linking

Ved anvendelse af andres forretningskendetegn i forbindelse med linking gælder de almindelige kendetegnsretlige principper. En varemærkekrænkelse forudsætter således, at varemærket anvendes erhvervsmæssigt, samt endvidere at der foreligger en risiko for forveksling, eller for så vidt angår velkendte varemærker at brugen af varemærket vil medføre en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé eller skade særpræget eller renommeet. For så vidt angår mærker, som ikke er velkendte, kan goodwill-snylteri efter omstændighederne anses for illoyalt og dermed være i strid med god markedsføringsskik efter markedsføringslovens § 1.

På en hjemmeside, hvor der forhandles varer fra forskellige producenter, vil det være naturligt at angive producenternes varemærker. Hvis der til disse varemærker knyttes links, således at man ved at klikke på et af varemærkerne føres til en underliggende side med nærmere oplysninger om de varer, der tilbydes, vil det normalt ikke være retsstridigt. Men hvis de pågældende links føre til underliggende sider, der præsenterer andre varer end varemærkeindehavernes, vil disse links typisk indebære en varemærkekrænkelse og være i strid med god markedsføringsskik.⁸⁸

Sø- og Handelsrettens dom SH V-0160-05 (DIESEL) drejede som hjemmesiden fabric.nu, hvor der udbydes tøj, sko og accessories fra forskellige producenter af mærkevarer. Hjemmesiden er del af et koncept, som også omfatter fysiske butikker, og som sælger udgåede tøjmodeller og overskydende lagervarer, som var indkøbt sidst på sæsonen. På hjemmesiden fandtes et link med betegnelsen »Leverandører«. Når man klikkede på linket fremkom en liste med forskellige varemærker heriblandt DIESEL, som linkede videre til hjemmesiden for den italienske design- og beklædningsvirksomhed Diesel spa. Denne praksis er ret udbredt og findes på mange hjemmesider. Varemærkeindehaveren, Diesel spa, hævdede at fa­bric.nu var uberettiget til i forbindelse med markedsføringen af Fabric-butikkerne og Fabric-konceptet at linke til hjemmesiden www.diesel.com samt at anvende betegnelsen »leverandører« i sammenhæng med varemærket DIESEL. Diesel spa distribuerer sine produkter i Danmark via et system med autoriserede forhandlere. Fabric.nu var ikke en autoriseret Diesel-forhandler, men havde indkøbt Diesel-produkter fra blandt andre autoriserede Diesel-forhandlere i Danmark. Sø- og Handelsretten fandt, at:

»Fabric Denmarks anvendelse af betegnelsen ‘leverandører’ på fabric.nu i forbindelse med et link der førte til en oversigt med anførsel af varemærket DIESEL, samt anvendelsen af betegnelsen ‘leverandører’ i sammenhæng med varemærket DIESEL var egnet til at skabe urigtige forestillinger om Fabric-butikkernes relationer til Diesel-koncernen, herunder urigtige forestillinger om at Fabric-butikkerne var autoriserede Diesel-forhandlere. Den angivne benyttelse var tillige en bevidst udnyttelse af det renommé og image der er knyttet til DIESEL … Den skete anvendelse af varemærket DIESEL gik derfor ud over hvad der var nødvendigt for at oplyse at Fabric-butikkerne forhandlede DIESEL-varer og var således vildledende og i strid med markedsføringslovens § 1 og § 2 samt varemærkelovens § 4.«

Dommen er udtryk for et princip om, at en uautoriseret forhandler herunder en parallelimportør er berettiget til at anvende en producents varemærke for at gøre offentligheden bekendt med videreforhandlingen i overensstemmelse med de sædvanlige fremgangsmåder i branchen.⁸⁹ Derudover er der en ganske begrænset adgang for den uautoriserede forhandler til at anvende varemærket i reklame. EU-domstolen har i en sag om en autoforhandler, som reklamerede med reparation og vedligeholdelse af BMW-biler uden at være en del af BMW’s autoriserede forhandlerorganisation, udtalt, at forhandlerens anvendelse af producentens varemærke i reklame på en måde, som kan give indtryk af, at der består en erhvervsmæssig forbindelse mellem forhandleren og varemærkeindehaveren, og navnlig at forhandlerens virksomhed tilhører varemærkeindehaverens forhandlerorganisation, eller at der består en særlig forbindelse mellem de to virksomheder, er i strid med varemærkeretten.⁹⁰

18.9. Retningslinjer for fremtidige anvendelsesformer

Som det fremgår, har domstolene haft lejlighed til at pådømme visse typetilfælde af varemærkebrug på digitale netværk og har herved bidraget til en vis afklaring af retsstillingen. Nye former for anvendelse af andres forretningskendetegn vil utvivlsomt komme til i fremtiden, og de principper, som nu er udviklet i retspraksis, vil finde anvendelse.

For så vidt angår EU er det karakteristisk, at analysen af varemærkets funktioner har fået væsentlig betydning for fastlæggelsen af gældende EU-varemærkeret. Mens man tidligere kunne mene, at funktionsanalysen blot burde anvendes som en beskrivelsesrekvisit, der kunne anskueliggøre varemærkets reale virkninger,⁹¹ er det nu klart, at funktionsanalysen har retligt normerende effekt i flere sammenhænge og er af helt afgørende betydning for anvendelsen af bestemmelsen i varemærkedirektivets artikel 5, stk. 1, litra a), og varemærkeforordningens artikel 9, stk. 1, litra a). Den stigende betydning af varemærkets funktioner ved afgrænsning af varemærkerettens indhold skaber imidlertid en ganske betydelig retsusikkerhed. EU-domstolen har nemlig efterladt en række ubesvarede spørgsmål, navnlig: Hvor mange og hvilke funktioner har et varemærke egentlig? Er alle varemærkets funktioner beskyttet? Og i givet fald er de så beskyttet på samme niveau?⁹² Og selv når disse spørgsmål er besvaret, kan det stadig være uklart, hvilke forhold, der udgør et indgreb i en eller flere af varemærkets funktioner. Efter dommen i Google Adwords -sagen er det klart, at brug af en andens varemærke i søgeordsbaseret reklamering ikke i sig selv udgør et indgreb i varemærkets reklamefunktion. På lige netop dette punkt er retstilstanden klar. Men ved alle andre typer af varemærkebrug er der ikke meget vejledning at hente hos Domstolen. Stort set alle former for varemærkebrug vil påvirke varemærkets reklamefunktion, men hvorvidt denne påvirkning har en sådan karakter, at den udgør et indgreb i varemærkets reklamefunktion, er (bortset fra tilfælde, som Domstolen allerede har taget konkret stilling til) helt uklart. Man kan derfor forestille sig, at reale argumenter vil spille en forholdsvis stor rolle ved løsning af fremtidige kendetegnsretlige konflikter på internettet.